曲解“施工承包合同解除权”案

　　2004年7月，上海某文具制造有限公司(以下简称“发包人”)与汕头市某建设安装总公司(以下简称“承包人”)签订了《上海某文具制造有限公司新建厂房施工承包合同》。合同中相关条款明确规定：由承包人在每月25日前提交当月完成的工程量清单交发包人审核确定;发包人于次月10日前按审核确定的工程量清单支付所对应的工程造价80%;当工程竣工验收合格且经双方共同委托的工程造价咨询单位审价确认后的十天内，由发包人支付审定价的95%，其余5%作为工程质量保修金;施工总日历天数为360天。

　　2004年8月1日，发包人向承包人签发了开工令，承包人如期开工，发包人日后亦如期按月支付了工程进度款共计1500万元。后因为承包人使用了假冒的房面防水材料且拒绝整改，故发包人暂缓支付了当月的工程进度款。在双方协调未果的情况下，承包人于2005年8月20日停止了施工，并向有管辖权的人民法院提起了讼诉：请求解除双方签订的《施工承包合同》，并向法院提出对已完成工程进行造价司法审价的申请。

　　发包人在接到诉讼文书后，立即就已完成的工程质量存在瑕疵提出反诉：请求解除双方签订的《施工承包合同》，并提请对已完成的工程质量作司法鉴定。

　　日后，《已完成的建设工程质量检测报告》的结论是：主厂房层面水泥砂浆找平未做;泡沫塑料板及防水卷材的质量不符合设计要求。《已完成的建设工程造价审价报告》结论为：无质量瑕疵的建设工程造价为647.2363万元。

　　发包人与承包人的主要诉请均是请求解除双方签订的《施工承包合同》。但是，不可能双方均有单方解除权。显而易见，谁具有此权力，谁就占领了“战场”的“置高点”、掌握了主动权，就有权要求对方对这场“战争”的后果“卖单”。因此，谁有该施工承包合同的单方解除权就成了本案主要焦点。

　　二、主要焦点

　　观点一，承包人认为：因为发包人未按时支付工程进度款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，自已具单方解除施工承包合同的权力。

　　观点二，发包人认为：因为承包人停止施工，并对已完成工程的质量问题拒绝整改，故同样根据上述司法解释的第八条规定，自已具单方解除施工承包合同的权力。

　　观点三，监理工程师认为：承包人和发包人均希望解除施工承包合同，既然双方在是否解除施工承包合同这一点上是一致的，则根据《合同法》第九十三条的规定，双方实质上已经协商解除了施工承包合同。

　　观点四，现场代表认为：建设工程合同属特殊的承揽合同，而施工承包合同属于建设工程合同的一种，根据《合同法》第二百八十七条规定，作为定作人的发包人理所当然具有单方解除施工承包合同的法定权。