肢解分包

肢解分包

先说一下分包和转包的概念:
概念：什么是工程转包

《建筑安装工程分包实施办法》（86）城建字180号第17条：“本办法中的转包工程，是指建筑施工单位以赢利为目的，将承包的工程转包给其他的施工单位，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为”

第18条下列行为均属转包

1、施工企业将承包的工程全部包给其他施工单位，从中收取回扣者（坐收渔利）。

2、总包单位，违反第六条规定的，将工程的主要部分或群体工程（结构技术相同的）中半数以上的单位工程包给其他施工单位者。
3、分包人再次分包工程的。

上海市高级人民法院组织上海市建委等部门组织的专家经研究形成了《关于房地产纠纷案件若干问题的研究情况摘要》沪高[1998]18号，在全市法院形成了统一认识。

转包：指不行使承包着的管理职能将所承包的工程转给他人承包的行为。

我认为：工程转包是指承包人将自己承揽的工程全部或部分转让给他人，并收取一定的管理费，而不承担任何工程管理或法律责任的行为的行为（倒卖合同）

转，《合同法》第272条第二款规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者其承包的全部建设工程解肢以后分包的名义分别转包给第三人”

《建筑法》28条，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。无论合同法和建筑法都不会允许工程转包。

（二）：实践中有人提出，按《合同法》规定，合同是可以转让的，建设工程合同也属合同法的调整，因此，工程转包是可以的。

我认为：首先，合同法对合同转让的规定是在《合同法》第五章：“合同的变更和转让”中规定的内容，该篇属于《合同法》的总则部分；其次，承包人不得将其承包的工程转包给第三人是《合同法》第十六章中“建设工程合同”的内容，属分则部分，再次，根据法理的一般原则：“特别规定优于一般规定”分则是《合同法》专门对“建设工程合同”的规定，它优先于总则部分对所有合同的一般性规定。再次《合同法》第七十九条规定；债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（1）性质：（2）约定（3）依照法律规定不得转让的建筑法28条，禁止转包；因此，建设工程施工合同既不能转让，更不得转包工程。


分包的问题是一个比较难回答的问题,要区分是否取得了业主的同意在总承包的招标文件里面或者合同之中,如果这些文件里面明确了业主可以分包这些工程,且这些工程的范围没有超过总工程的一半,那么是可以的.
如果这些工程在招标或者合同里面没有说明,那么业主需征得你们的同意或者补充合同,而且再次分包的范围不能超过总工程的一半,而且你们公司要承担主体工程.
不知答复是否满意?
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