债务人能否以正在建造中的房屋担保

　　编缉同志：

　　我和王某是多年的老朋友。2002年10月，王某建房(经合法审批)过程中，因缺少资金，向我提出借款10万元。考虑到多年的交情，我答应了王某的借款请求，但我老婆认为风险太大，要求王某提供担保。王某说，他家没有值钱的财产，只能以正在建设中的房屋提供担保。我想这也是没有办法的办法，随后就与王某签订了抵押协议，并到有关部门办理了抵押物登记。尽管王某在2003年初就建好了房屋，但由于其在生意经营中因意外原因陷入困境，我就一直没好意思登门追款。不久前，我突然听人讲，王某的另一债权人谢某在向王某追款过程中，与王某达成了一份还款协议;协议约定，王某将其房屋(已抵押给我)转让给谢某抵算债务，谢某给付王某5万作为房屋价值与债务之间的差额。我老婆听到到这一消息后，立马气晕过去。我们登门向谢某说明情况时，谢某说："你与王某签订抵押合同时，房屋还未建成，哪里谈得上什么抵押，你凭一个无效的抵押来找我有什么用?"我们不知谢某这种说法是否有法律依据，特来信咨询一下，急盼回音。

　　读者：何大同

　　何大同同志：

　　来信咨询的咨询的情况主要涉及正在建造中的房屋能否抵押及抵押的效力问题。抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。《中华人民共和国担保法》第34条规定："下列财产可以抵押：(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。"由此可见，我国担保法对正地建造中的房屋可否担保问题未作明文规定。

　　2000年12月13日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第47条规定："以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。"该解释第67条规定："抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。"从来信情况看，王某以依法获准正在建造中的房屋向你抵押借款，并办理了登记手续，应认定抵押有效。王某与谢某的房屋"转让"行为，本质上一种债务清偿方法，不同于一般意义的房屋买卖转让。在债务清偿中，作为一般债权人的谢某无权挑战你作为抵押权人的优先受偿地位。即便将王某与谢某的行为视为一种正常转让，但由于抵押人王某转让抵押物时未通知你这个抵押权人，且抵押物已经登记，故你仍可以对该房屋行使抵押权。除非受让人谢某代替债务人王某向你清偿全部债务，否则你可对房屋拍卖或折价转让后的价款行使优先受偿权。当然，我们建议你可与王某、谢某先行协商解决问题，如他们不愿依法协商，则可通过诉讼途径解决。