先收红包再将其捐赠出去 是否构成受贿罪

　　时 间：10月30日下午

　　地 点：西南政法大学岭南厅

　　控方辩手：璧山县检察院 卢 佳

　　奉节县检察院 周 济

　　永川区检察院 王云鹏

　　辩方辩手：索通律师事务所 杨 蕤

　　志和智律师事务所 滕 乐

　　志同律师事务所 　陈 昊

　　假设案例

　　2002年12月，彭某担任某市建委副主任。此后，一些审批过房地产项目的房地产公司为表示酬谢，时不时地给建委中层以上干部送红包和各类礼品。刚开始，彭某多次拒收，为此长期被领导和同事背后议论为“假正经”。

　　后来，彭某也跟着“同流合污”。不同的是，他以无名氏的名义，将收受的红包全部捐赠给福利院或希望工程基金，并详细记录了每一笔红包的数额、来源和捐赠的去向，有据可查的捐赠约为41万余元。

　　昨日的辩论赛上，控方观点是：彭某的行为构成受贿罪；辩方的观点是：彭某的行为不构成受贿罪。

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　　湖南省新田县教育局原局长文建茂任职期间，收取他人财物10万余元，其中3.4万元用于公务开支和扶贫帮困、社会赞助。2005年12月1日，永州市中院作出二审判决，认定文建茂的捐赠款可以抵扣受贿款、收受相关单位礼金，判决文建茂犯受贿罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年。

　　当天，文建茂以戴罪之身被释出狱。第二天，文建茂打电话给有关负责人，要求为其重新安排工作。

　　二审判决一出，舆论哗然，更有媒体请来专家探讨捐赠款是否可抵扣受贿款。此举引起湖南省以及永州市有关部门的高度重视，永州市检察院研究后进行抗诉。去年7月，湖南省高院研究后，决定撤销永州市中院对文建茂受贿案所作的终审判决，指定永州市中院对此案进行再审。

　　观点1 “先收后捐”是否犯罪

　　辩方认为，彭某刚开始时拒收红包，充分表明了其主观上并没有收受他人财物的故意。其后，由于环境的压力，彭某开始收受红包，但这实属无奈。收了红包之后，他没有把红包放进自己的腰包，而是拿出来捐献给别人。彭是有故意，但不是收受他人财物、为他人谋取利益的故意，而是事先想好收红包后捐献出来的故意。此故意非彼故意。

　　辩方认为，认定受贿罪是否构成的核心问题，不在于彭某是不是有收受钱物的行为，而在于彭某的主观故意性。所以，认为他构成受贿罪缺少主观要件。

　　控方认为，我国刑法第385条明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”彭某刚开始拒收红包，恰恰说明了他知道国家工作人员收受红包的严重性质。至于辩方提出的种种抗辩理由，如被领导同事背后议论，被人说成假正经等，都不能为彭的受贿行为所开脱。

　　观点2 “劫富济贫”是否违法

　　控方认为，“劫富济贫”在道德上被大众所认可的，但在现今的法治社会，一切社会活动都应该由法律来调整和约束。作为国家机关工作人员，彭某本来应该保持好自身的廉洁性。现实生活中，很多贪官打着反腐倡廉的旗号，采取各种花招，为自己“装门面”。

　　控方认为，虽然彭某将收受的红包全部捐献出去，但这已经影响到了公众对国家机关工作人员廉洁性的看法。先贪后捐的这种行为是贪官们“套廉”的一种方式，不能因此而不受制裁。

　　辩方则为彭某叫屈。他们认为，相比其他一些贪官的做法，彭某扮演了一个先收红包而后捐赠的尴尬角色。彭某是不得已而为之，这是一种无奈的表现。任何一个公民都应该将心比心，设身处地为彭某想一想，自己处在那样的角色，不同流合污的结果会是怎样。

　　观点3 捐赠是否等同退钱和上交

　　辩方认为，前段时间最高人民法院和最高人民检察院联合出台了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的司法解释，第九条明确规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。

　　从“两高”司法解释的精神可以看出，国家对退钱、上交都可以不予追究责任，“先收后捐”的危害性明显低于受贿后再退钱和上交。所以，“先收后捐”更不应该认定为犯罪。

　　控方则称，检察院对《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》很熟悉，但司法解释作为对先行法律的解释性规范，它的解释必须是具体的，并不具备推断性或精神性的东西。该解释让我们清楚地看到，不认定为受贿的仅仅是退钱和上交这两种行为，而并没有列举出“先收后捐”这种特殊情况。显然，退钱、上交和“先收后捐”并不是同一概念，所以辩方提出的司法解释并不适合本案。 本栏稿件由记者 唐中明 莫雪庆 见习记者 何健/文 任洁/制图

　　没谋利就不是犯罪

　　根据《刑法》第385条，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪；国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

　　按照现在最严格的说法，彭某主观上有故意给他人谋取利益的想法，收这个钱，不是针对某一件具体的请托事情，也不是帮忙干了什么事，而是单位干了什么事后，单位的许多领导，包括彭某都得到他人送的一份礼。

　　个人认为，如果没有针对具体的请托事宜，就不应该构成受贿罪。受贿和贪污其实是一个性质，彭某对行贿受贿行为不认同，采取了这种不得已而为之的方法，既保住了自己的位子，也对社会作了贡献。

　　彭某如果不收这个钱，不同流合污，就会遭到排挤，后果大家都想得到。

　　讲法就要讲理，判案应该要得到社会的认同，使好人得到效仿，让坏人害怕。如果在社会上形成这种风气，送钱的人还会这么多吗？！

西南政法大学法学院院长·陈忠林