先收红包再将其捐赠出去 是否构成受贿罪

　　时 间：10月30日下午

　　地 点：西南政法大学岭南厅

　　控方辩手：璧山县检察院 卢 佳

　　奉节县检察院 周 济

　　永川区检察院 王云鹏

　　辩方辩手：索通律师事务所 杨 蕤

　　志和智律师事务所 滕 乐

　　志同律师事务所 　陈 昊

　　假设案例

　　2002年12月，彭某担任某市建委副主任。此后，一些审批过房地产项目的房地产公司为表示酬谢，时不时地给建委中层以上干部送红包和各类礼品。刚开始，彭某多次拒收，为此长期被领导和同事背后议论为“假正经”。

　　后来，彭某也跟着“同流合污”。不同的是，他以无名氏的名义，将收受的红包全部捐赠给福利院或希望工程基金，并详细记录了每一笔红包的数额、来源和捐赠的去向，有据可查的捐赠约为41万余元。

　　昨日的辩论赛上，控方观点是：彭某的行为构成受贿罪；辩方的观点是：彭某的行为不构成受贿罪。

　　相关新闻

　　湖南省新田县教育局原局长文建茂任职期间，收取他人财物10万余元，其中3.4万元用于公务开支和扶贫帮困、社会赞助。2005年12月1日，永州市中院作出二审判决，认定文建茂的捐赠款可以抵扣受贿款、收受相关单位礼金，判决文建茂犯受贿罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年。

　　当天，文建茂以戴罪之身被释出狱。第二天，文建茂打电话给有关负责人，要求为其重新安排工作。

　　二审判决一出，舆论哗然，更有媒体请来专家探讨捐赠款是否可抵扣受贿款。此举引起湖南省以及永州市有关部门的高度重视，永州市检察院研究后进行抗诉。去年7月，湖南省高院研究后，决定撤销永州市中院对文建茂受贿案所作的终审判决，指定永州市中院对此案进行再审。

　　观点1 “先收后捐”是否犯罪

　　辩方认为，彭某刚开始时拒收红包，充分表明了其主观上并没有收受他人财物的故意。其后，由于环境的压力，彭某开始收受红包，但这实属无奈。收了红包之后，他没有把红包放进自己的腰包，而是拿出来捐献给别人。彭是有故意，但不是收受他人财物、为他人谋取利益的故意，而是事先想好收红包后捐献出来的故意。此故意非彼故意。

　　辩方认为，认定受贿罪是否构成的核心问题，不在于彭某是不是有收受钱物的行为，而在于彭某的主观故意性。所以，认为他构成受贿罪缺少主观要件。

　　控方认为，我国刑法第385条明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”彭某刚开始拒收红包，恰恰说明了他知道国家工作人员收受红包的严重性质。至于辩方提出的种种抗辩理由，如被领导同事背后议论，被人说成假正经等，都不能为彭的受贿行为所开脱。

　　观点2 “劫富济贫”是否违法

　　控方认为，“劫富济贫”在道德上被大众所认可的，但在现今的法治社会，一切社会活动都应该由法律来调整和约束。作为国家机关工作人员，彭某本来应该保持好自身的廉洁性。现实生活中，很多贪官打着反腐倡廉的旗号，采取各种花招，为自己“装门面”。

　　控方认为，虽然彭某将收受的红包全部捐献出去，但这已经影响到了公众对国家机关工作人员廉洁性的看法。先贪后捐的这种行为是贪官们“套廉”的一种方式，不能因此而不受制裁。

　　辩方则为彭某叫屈。他们认为，相比其他一些贪官的做法，彭某扮演了一个先收红包而后捐赠的尴尬角色。彭某是不得已而为之，这是一种无奈的表现。任何一个公民都应该将心比心，设身处地为彭某想一想，自己处在那样的角色，不同流合污的结果会是怎样。

　　观点3 捐赠是否等同退钱和上交

　　辩方认为，前段时间最高人民法院和最高人民检察院联合出台了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的司法解释，第九条明确规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。

　　从“两高”司法解释的精神可以看出，国家对退钱、上交都可以不予追究责任，“先收后捐”的危害性明显低于受贿后再退钱和上交。所以，“先收后捐”更不应该认定为犯罪。

　　控方则称，检察院对《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》很熟悉，但司法解释作为对先行法律的解释性规范，它的解释必须是具体的，并不具备推断性或精神性的东西。该解释让我们清楚地看到，不认定为受贿的仅仅是退钱和上交这两种行为，而并没有列举出“先收后捐”这种特殊情况。显然，退钱、上交和“先收后捐”并不是同一概念，所以辩方提出的司法解释并不适合本案。 本栏稿件由记者 唐中明 莫雪庆 见习记者 何健/文 任洁/制图

　　没谋利就不是犯罪

　　根据《刑法》第385条，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪；国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

　　按照现在最严格的说法，彭某主观上有故意给他人谋取利益的想法，收这个钱，不是针对某一件具体的请托事情，也不是帮忙干了什么事，而是单位干了什么事后，单位的许多领导，包括彭某都得到他人送的一份礼。

　　个人认为，如果没有针对具体的请托事宜，就不应该构成受贿罪。受贿和贪污其实是一个性质，彭某对行贿受贿行为不认同，采取了这种不得已而为之的方法，既保住了自己的位子，也对社会作了贡献。

　　彭某如果不收这个钱，不同流合污，就会遭到排挤，后果大家都想得到。

　　讲法就要讲理，判案应该要得到社会的认同，使好人得到效仿，让坏人害怕。如果在社会上形成这种风气，送钱的人还会这么多吗？！

西南政法大学法学院院长·陈忠林

　　一、基本案情

　　犯罪嫌疑人赵某系某公司会计，其男友张某因与赵某所在公司总经理孙某关系很好，于2005年12月份向孙某借款15万元用于购房结婚，并写了一张“借孙某15万元”的借条，后孙某让公司的出纳从公司的小金库中提出15万元交给张某，又让赵某及出纳将借条下到公司小金库帐上（该公司为偷漏税而设置的暗帐）。赵某与张某婚后，因故与孙某产生矛盾，赵某于2006年10月将本公司报税的帐务交出后离开该公司，而将其保管的小金库帐目（借条下帐的那套帐）带回家未交出。后因觉得孙某不讲义气，便不想再归还借款，赵某将张某15万元的借条从帐目中抽出撕毁，张某也找朋友作假证，证实已借10万元钱归还了孙某借款。后赵某因怕从帐目中查出张某借款未还而将手中帐目烧毁。被销毁的帐目涉及金额128万元。[page]

　　二、分歧意见

　　本案中，对赵某、张某的行为如何定性，存在如下分歧意见：

　　第一种意见：赵某与张某的行为涉嫌侵占罪。理由是：赵某与张某向孙某借款后不归还，并将借条撕毁，具有非法占有的主观故意，而这15万元借款应属侵占罪中“代为保管”的他人财物，且数额巨大，因此，二犯罪嫌疑人的行为应涉嫌侵占罪。

　　第二种意见：赵某与张某的行为涉嫌职务侵占罪。理由是：张某向孙某的借款系公司财产，款项下帐由赵某经手，事后为不还款，又利用职务之便将帐务拿回家销毁，并由张找人作伪证称该借款已归还，尽管是婚前借款，但其不还款却在婚后，这笔借款应是二人的共同债务。同时，赵某销毁帐目的行为还涉嫌故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪，但因是其职务侵占的一个手段行为，按照牵连犯从一重处断的原则，应以职务侵占罪一罪定罪处罚。

　　第三种意见：赵某的行为涉嫌职务侵占罪和故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪；张某的行为涉嫌职务侵占罪。理由：赵某与张某涉嫌职务侵占罪的理由如前所述，但犯罪嫌疑人赵某销毁财务会计资料所涉嫌的故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告的行为，构成独立的犯罪，与职务侵占罪间不存在牵连关系，应以两罪数罪并罚。

　　第四种意见：赵某与张某的行为不涉嫌犯罪，只是民事纠纷。理由：

　　首先，张某向孙某个人借款而非公司，赵某虽是公司会计，但该款项不在其经管范围内，且其撕毁借条、销毁帐目时，已不担任公司会计，不具备职务之便；张某借款是公开的，赵某的会计帐及出纳的现金日记帐中都有记录，即便赵某手中的帐销毁，仍有其他证据可以证实借款存在，二人想侵占这笔借款无异于掩耳盗铃。且借款行为发生在婚前，赵某不应对其婚前债务承担责任，不具备将该款项占为己有的条件，二人的行为不成立职务侵占罪。

　　其次，本案中张某向孙某的借款既不属于遗忘物，也不属于埋藏物。该借用行为中，孙某已将该款项的所有权转移给张某，张某即享有对这笔款项的处分权，与“代为保管”行为人不得处分委托人的财物不同，张某的借款不属侵占罪中的“代为保管物”，因而赵某与张某的行为也不涉嫌侵占罪。

　　第三，赵某销毁的帐目是公司小金库的帐目，该帐目系非法存在，不应该受到保护，不属“依法应当保存”的会计资料，故而也不构成故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪。

　　三、分析意见

　　笔者同意第三种意见。

　　本案定性应从如下几方面考虑：一是赵某、张某是否涉嫌职务侵占罪；二是赵某、张某是否涉嫌故意销毁会计凭证、会计帐簿罪、财务会计报告罪；三是是否存在数罪并罚的问题。

　　1、赵某、张某的行为涉嫌职务侵占罪。

　　首先，赵某的行为侵害了公司的财产所有权这一客体。职务侵占罪侵害的客体是公司、企业或其它单位的财产所有权，其犯罪对象是本单位即犯罪行为人所在公司、企业或其他单位的财物，包括本单位虽尚未占有、支配但属于本单位所有的债权等。本案中，不论张某个人意愿如何，15万元借款确系孙某让出纳从公司中支出，又下到了公司的帐上，这笔款项应属公司财产。且下帐赵某也经手了，其对该款项来源于公司又在公司下帐是明知的。这笔借款应系“本单位虽尚未占有、支配但属于本单位所有的债权”。至于孙某的行为是否涉嫌挪用资金罪则与讨论赵某与张某的行为定性无涉。

　　其次，赵某利用了职务上的便利，采用侵吞的手段非法占有了本单位的财产。利用职务之便，指行为人利用自己职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利。赵某所具有的则是“管理”本单位财物的便利，其所管理的是本单位帐目，而该帐目中所涉及的财产，如能通过管理帐务之便，采用某种手段达到非法占有本单位财产的目的，则应视为利用职务之便。

　　1995年12月25日，高法《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：“侵占，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他非法占有本公司、企业财物的行为。”其中“侵吞”是指行为人利用职务之便，将自己管理、经手、使用的本单位财物直接据为已有。侵吞型非法占有，以行为人事先合法占有本单位财物为前提，指行为人基于一定的合法事由在一定时间内对本单位的财物具有事实上的控制权、支配权。变合法持有为非法占有，是侵吞型非法占有的最本质特征。本案中，赵某与张某是一个利益共同体，二人的行为不可割裂开来，15万元借款由张某借出，其事先合法占有已经成立，后赵某为达到非法占有目的，将借条从自己管理的帐目中撤出撕毁，后为掩盖其行为将帐目烧毁，并对外宣称借款已还，其行为亦符合职务侵占罪的客观表现。

　　第三，赵某与张某是否将财物占己有。张某借款虽在与赵某结婚之前，但其购房是为结婚之用，根据高法关于婚姻法司法解释：“债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。”赵某与张某婚后，该房屋应系夫妻双方共同财产，而用于购房的15万元借款当然应视为其婚后共同债务。赵某将借条及帐务销毁不归还借款，其非法占为己有的目的显而易见。

　　第四，赵某与张某有共同的主观故意。本案中，赵某将小金库的帐目私自拿回家中，为不归还借款又从中将借条抽出销毁，而张某明知该借条已在公司下帐，因其妻赵某将借条销毁，又找人作假证证实借款已还。二人为达到不还款的目的，相互配合，都有积极的作为，应当认定赵某与张某对于不归还借款一事有共同的主观故意。根据高法《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定，张某应以职务侵占罪的共犯论处。

　　2、赵某的行为涉嫌故意销毁会计凭证、会计帐簿罪、财务会计报告罪。

　　本案中，张某对故意销毁会计资料一事与赵某并无共同犯意，其行为显然不涉嫌该罪。对于赵某的行为是否涉嫌本罪的分歧在于：赵某销毁的会计资料是否“依法应当保存”。

　　依据《刑法修正案》对隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪的表述，其犯罪对象应该是“依法应当保存”的会计资料，而赵某所销毁的是该单位私设的小金库帐目，私设会计帐簿的行为显然是不合法的，对此，有观点认为，赵某所销毁的小金库帐目不受法律保护，不应属于“依法应当保存”之列。笔者对此持不同意见：[page]

　　我国《会计法》第三条规定：各单位必须依法设置会计帐簿，并保证其真实、完整；第十六条规定：各单位发生的各项经济业务事项应当在依法设置的会计帐簿上统一登记、核算。因此，国家对会计资料要求其真实性、完整性，会计凭证、会计账簿、财务会计报告应该是对单位经济业务真实、完整的记录和反映。联系本案，赵某所在公司为达到偷税目的，私设会计帐簿的行为显然已违反了《会计法》的相关规定。该公司向税务机关报税的帐目与私设的小金库帐目，才是其经济业务的全部记录，是该公司的一整套真实、完整的会计资料。小金库的帐目，既然是公司经济业务的真实记录，反映了该公司的经济业务往来情况，就应该是受法律保护、“依法应当保存”的会计资料，其私设帐目的行为不合法，并不意味着该行为涉及的对象不能合法存在。

　　综上，赵某的行为已经涉嫌故意销毁会计凭证、会计帐簿罪、财务会计报告罪。

　　3、对赵某的行为应实行数罪并罚。

　　通过上述分析，笔者认为，赵某的行为已涉嫌职务侵占罪与故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪。两罪是否数罪并罚，分歧在于赵某故意销毁会计资料的行为是否其实施职务侵占的手段行为。

　　赵某与张某为不归还借款有一系列的行为：一是赵某将单位的小金库帐目私自隐匿，并从中抽出借条销毁；二是张某找人做假证明证实已借10万元归还借款；三是为防止被查出该借款未归还，而将帐目销毁。这一系列行为中，销毁帐目的行为，应该只是为了防止罪行败露、逃避惩处，是犯罪嫌疑人为掩盖其职务侵占行为的辅助手段，而不应看作是实施职务侵占的方法行为。赵某所涉嫌的职务侵占罪与故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪之间并非单纯的手段和目的的牵连关系，应对其行为以两罪数罪并罚。

　　综上所述，笔者同意第三种意见。

　　作者单位：日照市经济开发区人民检察院