医疗事故罪与非法行医罪

　　2014年11月24日，北京市西城区人民法院开庭审理了北京市首例因医生涉嫌医疗事故罪而成为刑事被告的案件，详见链接http://news.sina.com.cn/c/2014-11-24/141631193881.shtml。大致案情是，患者马某因慢性肾功能不全入住北京市某大三甲医院，期间因甲状旁腺功能亢进由外科实施了甲状旁腺切除术，术后5天患者诉颈部疼痛、肿胀，外科派某实习医生张某会诊，先给予患者止痛治疗，后又带患者行B超检查，证实为颈部血肿，张某再给予面罩吸氧，回病房后患者突然呼吸心跳停止，此时外科值班医生许某才前来给予患者颈部切开、清除血肿，并气管插管、呼吸机辅助呼吸，但终因抢救不及时，45天后死亡。死亡后，西城区医学会鉴定认为，医方对颈部血肿的判断和处理不及时，是导致患者死亡的直接原因，结论为，马丽病例构成一级甲等医疗事故，北京大学人民医院承担完全责任。后北京市医学会再次鉴定，分析意见基本相同，但增加一条，医方让仅取得医师资格证、没有取得执业医师证的人员独自会诊，违反了《医院工作制度》关于会诊制度的有关规定，结论一级甲等医疗事故，主要责任。

　　后北京市西城区人民检察院以外科值班医生许某严重不负责任、造成患者死亡，涉嫌医疗事故罪应予追究刑事责任而提起公诉。此案正在审理中。

　　本文不分析此案，仅谈谈实习医生、执业医师、非法行医罪和医疗事故罪的相关法律问题。

　　一、实习医生

　　广义的实习医生包括三类，根据卫生部、教育部印发的《医学教育临床实践管理暂行规定》，实习医生包括从事临床教育实践活动的医学生含临床见习、临床实习和毕业实习，以及从事临床实践活动的试用期医学毕业生，而试用期医学毕业生又分两类，一是通过国家医师资格考试取得医师资格但未取得执业资格的医学毕业生，一是尚未通过国家医师资格考试当然也不可能取得执业资格的医学毕业生。

　　《医学教育临床实践管理暂行规定》对医学生临床教育实践活动的规定是，医学生在临床带教教师的监督、指导下，可以接触观察患者、询问患者病史、检查患者体征、查阅患者有关资料、参与分析讨论患者病情、书写病历及住院患者病程记录、填写各类检查和处置单、医嘱和处方，对患者实施有关诊疗操作、参加有关的手术。

　　《医学教育临床实践管理暂行规定》对试用期医学毕业生的规定是，试用期医学毕业生在指导医师的监督、指导下，可以为患者提供相应的临床诊疗服务。

　　从上述规定可以看出，无论是医学生，还是试用期医学毕业生，无论这试用期医学生有无取得医师资格，只要无执业资格，都不得单独从事诊疗活动。医学生与试用期医学毕业生在从事相关诊疗活动的共同点是都必需在上级医师的监督、指导下，体现于病历书写，即必须有上级医生的共同署名，区别点是医学生在监督指导下，仅能对患者实施有关诊疗操作，常见的如胸穿、骨穿、抽血等和参加有关手术，而试用期医学毕业生在监督指导下，可以提供相应的诊疗服务，这个范围大一些，比如可以作出诊断，可以开具医嘱等等。

　　关于法律责任，《医学教育临床实践管理暂行规定》第16条规定，在医学教育临床实践过程中发生的医疗事故或医疗纠纷，经鉴定，属于医方原因造成的，由临床教学基地和相关医疗机构承担责任。因临床带教教师和指导医师指导不当而导致的医疗事故或医疗纠纷，临床带教教师或指导医师承担相应责任。

　　第17条规定，医学生和试用期医学毕业生在临床带教教师和指导医师指导下参与医学教育临床实践活动，不承担医疗事故或医疗纠纷责任。医学生和试用期医学毕业生未经临床带教教师或指导医师同意，擅自开展临床诊疗活动的，承担相应的责任。

　　当然《《医学教育临床实践管理暂行规定》作为一个行政规章，其关于医学生和试用期医学毕业生的法律责任规定，其法律效力是极低的，如果真的发生医疗事故或医疗损害，如何追究民事责任或刑事责任，其相应的依据是法律而不是规章，如《侵权责任法》、《刑法》以及相应的司法解释。下文详述。

　　二、执业医师

　　执业医师是指通过国家统一的医师资格考试取得执业医师资格，并且经过临床实习，在卫生行政部门获准注册，可以执业的医师。所以医师如需正式执业，应有两个资格，一是经国家统一考试取得医师资格，二是经卫生行政部门注册后取得执业资格；根据《执业医师法》的规定，注册包括两项内容，一是执业机构，一是执业范围。但《执业医师法》区分了两类不同的执业类别，一是执业医师，一是执业助理医师。执业助理医师限于专科或中专医学专业报考者，考试通过后取得执业助理医师资格，注册获准后相应成为执业助理医师。，执业助理医师达到一定的执业年限后，可以报考医师资格而取得执业医师资格，再经注册成为执业医师。

　　经过执业注册的医师，可以独立行医，享有医师的完整权利，包括包括在注册的执业范围内，进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案等等。但《执业医师法》对执业助理医师的独立性有所限制，这规定在第30条：“执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。在乡、民族乡、镇的医疗、预防、保健机构中工作的执业助理医师，可以根据医疗诊治的情况和需要，独立从事一般的执业活动。

　　关于执业地点，容易理解，即医师执业注册证上注明的执业医疗机构，不过互联网下对执业地点的概论提出了新挑战，本文不作深入讨论。

　　关于执业范围，则有多重理解。一是根据《执业医师法》和卫计委《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》，记载于执业医师证的执业类别，其范围较大，较原则，如临床类医师执业范围为：内科专业、外科专业、妇产科专业、儿科专业、眼耳鼻喉专业、皮肤与性病专业、精神卫生专业、全科检验、病理专业等等，基本上这个执业类别与医科大学本科的独立成册的教科书类别相对应，执业医师法所讲的在注册的执业范围内行医，即指这个执业范围。另一重理解，则是执业医师证记载的执业范围基础上，国家卫生行政部门对特殊学科的准入资格作出的进一步限定，如心脏介入，应取得介入的专业资格；器官移植，也应取得相应的专业准入资格等。另外，卫生行政部门对何种级别的医疗机构可以从事何种级别的手术操作也有限制，如器官移植只能在获得批准的三级甲等医院进行，其他好多外科手术都有类似准入限制。

　　医生或医疗机构的超范围行医，是违法的行为，造成后果应当承担民事赔偿或行政责任，但一定不构成非法行医罪。是否构成医疗事故罪，需看其过错程度、损害后果及因果关系，下文再论。

　　三、医疗事故罪

　　《刑法》第三百三十五条规定： 医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

　　根据上述条文规定，医疗事故罪的犯罪主体是医务人员，包括医生和护士两个群体。对于医生，结合非法行医罪的主体是指未取医师资格的人犯罪，而不是指未经注册取得执业证书的医生，故医疗事故罪关于医生构成此罪的主体是指已经取得医师资格的医生，包括经过注册取得医师执业证书的医生和未经注册未取得医师执业证书的医生。所以临床上的试用期医学毕业生系可以构成此罪的犯罪主体。医疗事故罪关于护士构成此罪的主体应指已经卫生行政部门注册取得护士执业证的护士，不包括已经取得护士资格但未经执业注册的护士，这一点与医生构成此罪的主体要求不同，因为刑法并未将已取得护士资格但未经执业注册的护士排除在非法行医犯罪的打击之外，从法律逻辑一致性出发，医疗事故罪关于护士构成此罪的主体应限定在取得执业注册的护士，对于已取得护士资格而未取得执业注册的护士擅自从事诊疗损害就诊人身体健康的，应当直接以非法行医罪论处。至于已有护士执业资格但无医师资格者，因从事医生才能进行的诊疗行为造成患者损害的，涉嫌的是非法行医罪；已有护士执业资格，并未从事医生才能进行的诊疗活动而是因严重违反护理常规而造成患者损害的，涉嫌的是医疗事故罪而不是非法行医罪。

　　医疗事故罪与其他类型侵害公民人身权利犯罪在主观犯意上的最大不同是，医疗事故罪的主观犯意为严重不负责任。这有两层含义，1、医疗事故罪系过失犯罪，凡故意损害就诊人身体健康或生命的，应以故意伤害罪或故意杀人罪追究而不是追究医疗事故罪；2、过失应达到严重不负责任的程度，否则只是一般的医疗事故或医疗损害，侵害人仅承担造成医疗事故或医疗损害的民事赔偿责任或行政责任，而不必承担刑事责任。

　　何谓严重不负责任?《刑法》第335条或相应司法解释并未对此作出进一步的细化规定，悉由司法人员在实践中自由裁定，但我国司法实践以医疗事故罪追究医生刑事责任的案例极其罕见，相关判例少之又少，实践或学界远未形成共识。不过最高检和公安部在《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(2008/6/25)规定了如下情形构成医疗事故罪的“严重不负责任”：

　　(一)擅离职守的；

　　(二)无正当理由拒绝对危急就诊人实行必要的医疗救治的；

　　(三)未经批准擅自开展试验性医疗的；

　　(四)严重违反查对、复核制度的；

　　(五)使用未经批准使用的药品、消毒药剂、医疗器械的；

　　(六)严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的；

　　(七)其他严重不负责任的情形。

　　上述(一)到(五)种情形，多系客观情形，容易判断，但临床上最多见的是第六种情形，即“违反国家法律法规和有明确规定的诊疗技术规范、常规的”，最高检和公安部在这里使用了“严重违反”二字，基本上重复了刑法335条规定的“严重不负责任”，仍是一个极为主观的说法。

　　我认为，考察刑法335的“严重不负责任”，一是从理论上可以借鉴民法上的“重大过失”概念，所以重大过失，对于一个专业人士比如医生而言，指其不仅违反了作为一定级别的专业医生所应有的注意义务，还违反了作为一个普通医生的注意义务，更违反了作为一个普通理性人非专业人士的注意义务。比如将左侧肾结石开成右侧，其违反的就不仅是一个普通医生的注意义务，更违反了一个普通理性人的注意义务，即构成民法上的重大过失，亦属于刑法上的严重不负责任。二是从实践上可参照医疗事故或医疗损害鉴定结论，如果鉴定结论中的责任程度是主要或全部责任，或过错参与度大于80%,可以考虑构成严重不负责任。但这个结论不绝对，尤其是过错参与度。因为过错参与度，更多的是从过错与损害后果的因果关系进行考察，其重点不在加害人的主观过错程度。而责任程度，根据《医疗事故处理条例》的规定，其考察重点在原发疾病与医疗过错对损害后果各自的原因力，也不在加害人的主观过错程度，其实与过错参与度差不多。

　　但考察我国医学会医疗事故鉴定的实践，多数情形下，参与鉴定的医学专家是将当事医生的主观过错程度作为判断责任大小的重要依据，所以以医学会的构成主要责任或全部责任的鉴定结论作为判断当事医生主观过错程度的证据具有相当高的实践价值。

　　具体到西城区法院正在审理的医疗事故罪案件，为什么检察院未将实习医生张某作为犯罪主体予以追究而仅仅追究了值班医生许某呢?我认为，倒不是因为张某作为实习医生不能构成医疗事故罪的主体，因为如前述，张某业已取得医师资格证，得成为医疗事故罪的主体，检察院不追究的主要理由应当是，张某作为实习医生，虽然取得医师资格，但尚在试用期并未取得医师执业证书，其对医疗规范、常规的注意义务要低于执业医师，其过错程度并不足以达到刑法中的“严重不负责任”。

　　四、非法行医

　　根据《刑法》第336条的规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。2008年最高人民法院出台了关于非法行医罪的司法解释，对于何谓“未取得医生执业资格的人”作了如下规定：

　　(1)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；

　　(2)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；

　　(3)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；

　　(4)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；

　　(5)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

　　从《刑法》336条和相应司法解释可以看出，对于医疗机构的聘用人员，能够符合非法行医罪主体资格的是不具有医师资格的人员。此处所谓医师资格，当然是指经过国家统一医师资格考试而由国家卫计委颁发的“医师资格证”，不是指在各级卫生行政部门经注册后而取得的执业医师证。所以对于一个已经取得医师资格的人，除非符合司法解释第(2)“个人未取得医疗机构许可证而开办医疗机构的”，或者第(3)项“被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的”，不能构成非法行医罪的犯罪主体。

　　就实习医生的三种不同情形，可细述如下：

　　1、医学生包括临床见习、临床实习、毕业实习，因在校医学生不能参加医师资格考试，也就无法取得医师资格，所以在校医学生如果不在上级医师的监督、指导下，擅自从事诊疗活动，情节严重的，可得成为非法行医罪的主体，而不能成为医疗事故罪的主体。

　　2、医疗机构聘用的试用期医学毕业生，如未通过医师资格考试取得医师资格，同医学生，可得成为非法行医罪的犯罪主体，而不能成为医疗事故罪的主体。

　　3、医疗机构聘用的试用期医学毕业生，如果已经通过国家医师资格考试并取得医师资格，但没有通过执业注册取得医师执业证书，则可以成为医疗事故罪的犯罪主体，但难以成为非法行医罪的主体。