论流质契约的解禁

　　一、各国民法对流质契约的态度

　　流质契约，是指在对物担保(抵押和质押)中，担保设定人与担保权人(抵押权人和质权人，即债权人)约定，在债务清偿期届满债权人未受清偿时，担保设定人将其担保物之所有权移转给债权人的约款。目前，民法学界一般认为，世界各国和地区的民事立法对流质契约主要采取禁止的态度。但实际上，各国民法对流质契约的态度并不相同，主要有以下三种。

　　(一)禁止主义

　　一些大陆法系的国家和地区对流质契约采禁止的态度。《法国民法典》第2078条第2款规定：“允许债权人不经任何手续、自行取得或处分出质物的任何条款，均无效。”《瑞士民法典》第894条规定：“质物的所有人因质权人未受清偿而归属于质权人的约定，无论何种情形，不生效力。第816条规定：“债权人的不动产担保债权未受清偿时，其担保物的所有权即归债权人所有的约定，无效。” 《日本民法典》第349条规定：“出质人，不得以设定行为或债务清偿期前的契约，使质权人取得作为清偿的质物的所有权，或使质权人不依法律所定方法处分质物。” 《意大利民法典》第1963条(不动产典质)规定：“凡约定在未履行债务(参阅第2744条)的情况下同意将不动产所有权(参阅第812条)转让给债权人的任何约款，包括契约缔结后的约款(参阅第1326条)均无效(参阅第1419条)。我国台湾地区“民法” 第873条第2款规定：“约定于债权已届清偿期，而未为清偿时，抵押物之所有权，移属于抵押权人者，其约定为无效。” 第893条第2款规定：“约定于债权已届清偿期而未为清偿时，质物之所有权移属于质权人者，其约定为无效。”

　　在上述各国和地区民法的规定中，法国和日本规定，流质契约的禁止仅适用于质押;瑞士和我国台湾地区规定，流质契约的禁止既可以适用于质押，也可以适用于抵押;意大利规定，流质契约的禁止只适用于抵押。可见，即使在规定流质契约禁止的国家，也并非都规定了流质契约的禁止既适用于抵押也适用于质押。

　　(二)放任主义

　　在大陆法系，也有为数不少的国家的民法典没有关于流质契约禁止的规定，《德国民法典》和晚近颁布的《埃塞俄比亚民法典》、《阿尔及利亚民法典》、《蒙古国民法典》以及《越南民法典》都是如此。这表明，这些国家的民法对流质契约采取放任的态度，是否订立流质契约，听凭当事人的意思自治。[page]

　　(三)允许主义

　　在英美法系国家，不但没有关于流质契约禁止的规定，反而有允许流质契约的规定。美国《统一商法典》第9-501条第1款规定:“受担保方……可以就其权利主张获得法院判决，也可以断赎担保物,或者以其他方式通过可行的法律程序兑现担保权益。”第9-505条第2款规定:“在涉及消费品的任何其它情况下或涉及任何其它担保物时，占有担保物的受担保方可在发生违约后提出保留担保物以抵偿债务的建议。……涉及消费品时，仅需作出上述通知即可。”在美国，有些州还允许债权人以“没收”(即斩断财产所有人与财产的权利关系)的方式实现债权，其中，严格没收(strict foreclosure)就是由债权人直接取得不动产作为对债务的清偿。[①]此所谓“断赎担保物”和“严格没收”，实际上就是流质契约。

　　我国大陆的民事立法对于流质契约采取禁止主义。我国《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。” 第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”不仅如此，物权法草案和物权法的两个专家建议稿也都明确禁止流质契约。[②]笔者认为，这种规定是否合理，值得进一步探讨。

　　二、流质契约禁止与允许的利弊分析

　　(一)禁止流质契约的利弊分析

　　1、禁止流质契约的益处

　　(1)有利于保护担保设定人及其其他债权人的利益。在担保物的价值不是一般的高于而是过分高于被担保的债权额时，如果允许流质契约，则不仅会造成担保设定人与担保权人(债权人)之间的利益失衡，造成显失公平，在担保设定人没有足够的财产以满足他的其他债权人的债权时，还会造成担保设定人的其他债权人与担保权人(债权人)之间的利益失衡。这可能正是一些国家和地区的民法禁止流质契约的主要原因。

　　(2)有利于防止担保设定人与担保权人串通以逃避债务、损害担保设定人的其他债权人的利益。如果法律允许流质契约，那么，担保设定人与担保权人就有可能恶意串通，通过订立流质契约这种合法的方式，来逃避担保设定人对其其他债权人的债务，从而给其他债权人造成损害。[page]

　　(3)有利于防止债务人与债权人串通以损害担保设定人的利益。在担保设定人非为债务人的情况下，如果允许流质契约，那么，债务人就有可能与债权人串通，债务人到期故意不履行债务从而让债权人取得担保物的所有权，并以此来损害担保设定人的利益，特别是在担保设定人不能及时、有效地对债务人行使追偿权的情形下，担保设定人的利益更有可能受到损害。

　　2、禁止流质契约的弊端

　　(1)人为地增加了担保物权实现的交易成本和难度。根据我国《担保法》的规定，担保物权的实现方式共有拍卖、变卖、折价三种。在这三种方式中，一般而论，拍卖的成本最高，折价的成本最低。实践中经常采用的方法是拍卖，这无疑会增加担保权实现的交易成本。折价的成本虽然较拍卖为低，但是，折价可能会面临担保法律关系的双方当事人不能达成协议的危险，特别是，担保设定人可能会恶意地阻碍折价协议的达成，从而人为地增加担保物权实现的困难。

　　(2)不利于债权人债权的完全满足。当担保物的价值等于或者稍高于所担保的债权额时，如果通过上述方式来实现担保物权，在扣除交易费用和缴纳国家的税收以后，用于偿还债权的金额就会减少，此时，债权人的债权就会面临不能全部实现的危险。这反而有违当事人设定担保物权以保障其债权完全实现的初衷。

　　(二)允许流质契约的利弊分析

　　1、允许流质契约的益处

　　(1)有利于节约担保物权实现的交易成本，保证债权人最大限度地实现债权。如果法律允许流质契约，那么，在债务履行期限届满债务人不履行债务时，债权人就可以直接取得担保物的所有权以实现自己的债权。这必将减少担保物权实现的交易成本。即使担保物并非债权人所需，其也可以通过对自己最有利的方式来处分它，从而可以最大限度的实现自己的债权。

　　(2)有利于促使债务人及时履行债务，保障债权人的债权实现。在法律允许流质契约的情形下，如果债务人到期不能履行债务，担保物将直接归债权人所有，那么，出于对自身利益的考虑，债务人定会积极主动地偿还债务，尤其是在担保物的价值远远超过其所担保的债权额的情况下，更是如此。当然，在担保设定人非为债务人的情形下，债务人可能并不积极偿债，但是，由于债权人可以直接取得担保物的所有权，因而其债权的实现仍然是很有保障的。[page]

　　2、允许流质契约的弊端

　　允许流质契约的弊端主要在于，不利于对担保设定人以及担保设定人的其他债权人利益的保护。其理由已如前述，此不重复。

　　从上述分析我们可以得出如下结论：第一，流质契约的禁止和允许所能产生的结果是利弊并存;第二，从流质契约的禁止和允许中得不出 “利大”还是“弊大”的结论;第三，一些国家和地区的民法禁止流质契约的理由是不充分的。

　　三、我国未来物权法应允许流质契约

　　由于从上述流质契约利弊并存的论述中，我们得不出我国未来《物权法》是应当禁止还是允许流质契约的结论，因此我们必须进行更深层次的理论思考。依笔者浅见，我国未来物权法应当允许流质契约，其理由如下：

　　(一)允许流质契约是尊重当事人意思自治的需要

　　民法属于私法，是民法学界不争之定论。作为私法，民法特别强调尊重当事人的意思自治，尤其在契约法领域，更是如此。根据各国民法的一般规定，除非是违反公序良俗、恶意损害第三人利益和违反法律的强行规定，否则，没有必要禁止当事人订立某种契约，更没有必要宣告当事人之间订立的契约无效。这一原则，不仅适用于债权合同，也应当适用于物权合同。流质契约并不违反公序良俗，其所能引起的主要弊端是可能导致担保设定人和担保权人之间的利益失衡，以及担保设定人与担保权人恶意串通损害担保设定人的其他债权人的利益。对于前者，根据各国民法(包括我国《民法通则》和《合同法》)的规定，显失公平的合同，属于可变更、可撤销的合同，而不属于无效合同。既然如此，我们也没有必要单规定流质契约这种可能导致而不是必然导致显失公平的合同无效;对于后者，有民法上的无效合同宣告制度可以适用。至于说到流质契约违反现行法律的强行规定，笔者认为，现行法禁止流质契约的强行规定，其本身就是不合理的。正因为如此，本文才有写作的必要。

　　(二)允许流质契约是统一担保物权内部价值取向的需要

　　在我国历史和现实的法律实践中，在有些情况下，实际上是允许流质契约的。其突出的表现是在典权与质当之中。

　　自古以来，我国的民事立法、政策和司法实践都是承认典权制度的。典权是兼具用益性和担保性双重性质的一种物权。典权中的一项非常重要的规则就是“绝卖规则”，该规则具有明显的流质契约色彩。更何况，在典权设定时，典物的价值肯定会高出出典人所得到的典价，因此，承认典权人在回赎期届满后取得典物的所有权，通常都会损害出典人的利益;而抵押物或质物的价值有时高于债权额，有时则等于或低于债权额，承认债权人届期取得担保标的物的所有权并不是必然会损害抵押人或出质人的利益。[page]

　　质当也是我国历史上和现实中普遍存在的一种经济和法律现象。虽然学者们对于质当是属于债权还是物权存有争论，但是，对于营业质权，都比较一致地认为，它是一种比较特殊的担保物权。[③]质当中的一项重要的规则就是“绝当”，即在债务人不能按时还债赎回当物时，当物的所有权即归属于当铺。这实际上是典型的流质契约。[④]

　　行文至此，笔者不禁要问，既然立法禁止流质契约在抵押和质押担保中的适用，为什么不禁止其在典权和质当中的适用呢?可见，我国立法和实践对流质契约在不同担保物权中采取的双重标准，违背了担保物权内在价值取向的统一性的要求。这种自相矛盾的现象，应当予以消除。

　　(三)允许流质契约是扫除创设新型担保物权障碍的需要

　　随着二十世纪以来担保实践的发展，在典型担保之外，又发展出一些非典型担保方式。让与担保即是其中之一。“让与担保者系指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利移转于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保”。[⑤]让与担保的一个重要特点，就是让与担保设定人在让与担保设定时将担保标的物的权利移转于担保权人(即债权人)。这具有明显的流质契约特征。尽管如此，由梁慧星教授主编的《中国物权法草案建议稿》和由全国人大法工委草拟的《物权法草案》都已经明确地规定了让与担保，所不同者，《建议稿》没有明确让与担保是一种担保物权，而《草案》则明确地将让与担保作为一种担保物权予以规定。可以预见，我国未来《物权法》极有可能确立让与担保制度。笔者认为，如果我国未来《物权法》要确立让与担保制度，就必须废除现行《担保法》关于流质契约禁止的规定。否则，就会造成抵押权、质权和让与担保权同为担保物权[⑥]，前两者要受流质契约禁止的限制而后者却不受约束的矛盾。

　　(四)允许流质契约在历史和现实中已有先例

　　在我国，流质契约的历史非常悠久。例如，早在唐宋时代，即有关于“归属质”的规定。所谓归属质，是指出质人将动产移转占有于债权人，在一定期间，若不回赎，该担保物的所有权即归属于债权人的担保方式。[⑦]前述的典权中的绝卖和质当中的绝当也都属于流质契约;在西方，前述美国《统一商法典》也已允许流质契约。笔者认为，与大陆法系一些国家禁止流质契约的规定相比，美国《统一商法典》的规定更符合经济生活对法制的需求。我国未来《物权法》应当借鉴美国的做法。[page]

　　四、担保设定人及其其他债权人利益的保护

　　首先应当指出，流质契约并非必然会损害担保设定人及其其他债权人的利益。对担保人设定人来说，只有当担保物的价值过分超过其所担保的债权额时，其利益才有受到损害可能;对担保设定人的其他债权人而言，只有当担保物的价值过分超过其所担保的债权额并且担保设定人没有其他财产用来偿债时，其利益才有会受到损害。而上述问题都是可以通过现行法的有关规定的使用和创设新的合理方法予以解决的。

　　(一)担保设定人利益的保护

　　流质契约在担保设定人与担保权人之间产生的主要弊端就是可能会导致当事人双方的利益失衡。此种利益失衡可以分为一般的利益失衡与严重的利益失衡。对于一般的利益失衡，法律不应强行干预，而应听凭当事人自由处置。申言之，如果当事人双方约定担保权人应将担保物的价值高于债权额的部分退还给担保设定人，或者担保权人自愿将担保物的价值高于债权额的部分退还给担保设定人，法律应认许上述行为的效力;如果当事人没有达成协议，担保权人也不愿主动退还，法律不应强制要求担保权人退还。因为这种微小的利益差额可以看作是对债务人没有按时履行债务的惩罚。对于重大的利益失衡，应允许担保设定人以显失公平为理由，请求人民法院或仲裁机构通过撤销程序撤销该流质契约。对此，用现行的民事实体法(《民法通则》第59条和《合同法》第54条)和民事程序法即足以解决问题。

　　(二)担保设定人的其他债权人利益的保护

　　对于担保设定人与担保权人恶意串通损害担保设定人的其他债权人利益的行为，担保设定人的其他债权人既可以根据《民法通则》第58条第(四)项的规定请求人民法院宣告其无效，也可以根据《合同法》第74条第1款第2句的规定请求撤销该流质契约。不过，后一种方法，可能面临着一个法条的扩大适用问题。应当注意的是，在流质契约被宣告无效或撤销之后，并不意味着担保权人就应当向担保设定人返还担保物。因为，即使流质契约无效或被撤销，如果订立流质契约的当事人之间存在着真实、合法的债权和担保物权，担保权人仍然可以根据《担保法》规定的担保物权实现方式实现自己的担保物权。只有在被担保的债权具有虚构等不合法因素而应当属于无效的情况下，担保物权才应当是无效的。此时，已经取得担保物所有权的所谓的担保权人才应当向担保设定人返还担保物。如果担保设定人怠于行使返还请求权，法律应当允许担保设定人的其他债权人行使之。当然，担保权人应将担保物返还给担保设定人而不是担保设定人的其他债权人。[page]