侵权网络视频贴片广告之广告主的法律责任

　　2009年9月15日，由搜狐视频、激动网、优朋普乐联合发起成立的“中国网络视频反盗版联盟”(以下简称为“联盟”)，宣布对著名网络视频网站优酷网(http://www.youku.com/)在海淀法院提起侵权诉讼，指控其非法播放其代理的503部国内影视剧，索赔高达5000万元至1亿元。这一举措在业界引起了很大的震动。由于原告及其背后的搜狐视频、激动网、优朋普乐并非涉案影视作品的著作权权所有人，而是和被告优酷网一样，同为提供内容服务的网络媒体，导致诉讼的根源实为同业间的市场竞争[1]。值得注意的是，列为被告的除了优酷网外，还有在优酷网上投放广告的可口可乐(中国)饮料有限公司、百事可乐等广告主。这个举动可谓非同寻常，因为作为广告主的可口可乐跟联盟并无竞争关系，相反还可能是联盟成员的潜在客户，而法律对广告主是否对其投放广告网站的侵权行为承担责任并无明确规定。基于这两个原因，这一系列案件获得了社会广泛的关注。下面，笔者就这些案件中涉及的核心法律问题---广告主究竟应当不应当承担法律责任---进行初步的分析和探讨。

　　分 析

　　一、问题描述：

　　为了明确要讨论的主题，在此先描述一下问题产生的环境。众所周知，到目前为止，国内大部分提供内容服务的网站的生存之道仍然是商业广告，即网站内容(文字、图片、音乐、视频等)一般是免费向公众开放的，网站通过投放商业广告来赚钱。广告费的多少直接取决于上网浏览的人数，即点击率或注册用户的数量，而吸引点击率或注册用户的关键又是网站所能提供的内容。网站上的内容可能是网站直接提供的，也可能是由用户上载的，网站只是进行一定的管理。所以，如果网站使用侵权或者盗版内容[2]，相当于以低成本获得了高收入，不仅侵犯了著作权人的经济权利，而且也以不正当手段获得了竞争优势。

　　归纳起来，就是网站上存在侵权内容，广告主又在网站上投放广告[3]，比如在网站首页的页眉、左右两侧打广告，弹出式或者滚动广告，或者在播放视频等内容把广告加在片头等等。在这些广告形式中，争议最大的当属贴片广告，即把广告加在所要播放的视频片头，如果想观看视频，就必须观看广告[4]。这种广告实际上跟在报纸、广播、电视上的广告没有本质区别，只不过不能被轻易跳过而已。

　　直接在网站上所做的广告应该说跟侵权的内容没有直接关系，网站的浏览者无论看不看视频，都会看到广告。在这种情况下，由于广告的投放跟侵权视频无关，广告主显然不应当对侵犯视频权利人的行为承担任何责任。故这种情形不在本文讨论的范围之内。在本文中，要讨论的主要是贴片广告的问题，因为这些广告是在播放侵权内容时发布的，视频的浏览者不可避免地都要看到广告。侵权视频的点击率直接决定了这些广告的收视率，也就直接影响到广告发布的实际效果。在这种情况下，投放贴片广告的广告主是否应当承担法律责任呢?这就是我们所要讨论的问题。[page]

　　二、具体分析：

　　首先，必须明确，无论是网站自行发布侵权内容，或者是其用户上载侵权内容，广告主作为委托制作广告的人，没有参与侵权过程(上载等网络传播)，不直接侵犯他人著作权，也不单独负有直接侵权责任。

　　如果网站不直接提供视频内容[5]，其也不构成直接侵权(直接侵权人应当是在网站上上载侵权内容的网络用户)，作为间接责任人只能承担连带责任。那么，不直接提供内容(即不直接上载内容)的网站在什么情况下须承担责任呢?根据《侵权责任法》[6]第36条规定[7]，网站在两种情况下会承担连带责任：一种是收到通知未及时采取必要措施，另外一种是知道侵权但不采取必要措施的。这说明，不直接提供内容的网站只有在明知(有证据证明已经知道或可以推定知道)用户上载的内容为侵权的情况下才承担连带责任。

　　那么，由网站侵权内容引发的侵权责任能否延伸到广告主身上呢?笔者认为不行。首先，没有专门法律法规规定在这种情况下广告主须承担连带责任(即无特别法规定)，只能适用《民法通则》和《侵权责任法》中有关法条进行分析。《民法通则》第130条规定，“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。” 《侵权责任法》的规定更为细化(第八条)，另外增加了三种承担连带责任的情形(第九、第十、第十一条)，具体规定如下：

　　“第八条　二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

　　第九条　教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

　　第十条　二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

　　第十一条　二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”

　　现我们就根据以上法条进行具体分析。

　　1、 如果直接侵权人是个人用户，侵权个人跟广告主没有共同侵权的故意，投放广告的行为本身也不能解释为直接侵权行为，故不属于上述第八条之共同侵权。同样道理，广告主跟个人用户之间没有联系，也谈不上教唆、帮助他人实施侵权行为，也不是帮助侵权，故不应当依照《侵权责任法》第九条承担连带责任。广告主的行为也不属于《侵权责任法》第十条、第十一条中所规定需要承担连带责任的行为。即使在视频网站构成间接侵权的情况下， 广告主投放广告的行为也难以构成上述法律规定的共同或帮助他人侵权的行为，因为无论是共同侵权还是帮助、教唆等连带责任的前提，必须是有故意或者过错，并有一定主动的行为，而广告主的行为不符合这两个条件。所以在直接侵权人为个人用户的情况下，即使网站有可能承担连带责任，广告主也不应当承担连带责任。[page]

　　2、 如果是视频网站自行上载侵权内容，或是利用个人用户的名义实施有组织地上传侵权视频以招徕流量，则视频网站构成直接侵权，成为直接责任人。在这种情况下，能否追究广告主的连带责任呢?答案也是否定的。首先，如果广告主不知情是不构成连带责任的，原因同上。

　　如果广告主知情，是否应当承担连带责任呢?显然，广告主的行为不属于共同或分别侵权行为，也无法解释为教唆他人实施侵权行为。能否将广告主投放广告的行为理解为帮助侵权呢?笔者估计，“联盟”追究可口可乐责任的理由应当为广告主投放广告的行为属于帮助侵权的行为，因为在客观上，可口可乐投放广告的行为的确帮助了网站获利，而获得更高的利益是网站侵权行为的动力所在。但这种推理是站不住脚的，因为视频网站上载侵权视频的行为完全是视频网站自己独立完成的，根本不需要帮助;而广告主既没有主观帮助网站完成侵权的意愿，客观上也没有实施帮助网站侵权(复制、上载)的行为[8]，权利人著作权受到的损害后果跟广告主投放广告的行为并无因果关系[9]。至于广告主有无在投放广告中获利，在现行法律体系下，不属于构成连带责任的考虑要素。

　　进一步地说，广告主购买的只是在网站上播放其广告的时段，不是侵权视频。如果把网站比喻成一个用偷来的车子进行出租业务的出租车公司的话，广告主只不过是打车的乘客，不应当为出租车公司的非法行为承担责任;即便该乘客知道该部车子是偷来的，也不应当承担连带法律责任，最多只有道义上的责任，这种道义上的责任应该较侵权内容的使用者更轻。广告主的行为虽然在客观上促进了视频网站的侵权行为，但作为视频网站广告服务的用户，显然不能为其服务提供商，视频网站的侵权行为承担连带责任。如果把连带责任推广到广告主身上，则有把侵权责任无限放大的嫌疑，使得侵权责任不仅及于直接侵权和间接侵权的行为人，而且延伸到因侵权行为间接获利的人;即：广告主不得不担负审查所要贴片视频合法性的义务。这个义务显然有失公平，而且在现实中也缺乏可操作性。如果硬要执行，就会导致一种后果，广告主不再青睐在网络视频上贴片这种广告形式，转而投向其它媒体;由于网站无法获得广告收益，不得不向用户收费，而在目前形势下，又有多少人愿意交费上网看视频节目呢?结果不言而喻。

　　总之，要求广告主对网络视频贴片广告中的视频侵权承担连带责任，既不符合法律规定，也不符合法律精神。除非法律有特别规定[10]，广告主不应当承担因网站侵权或者违反造成的法律后果。正如虽然可以对食用珍稀动物的行为进行谴责一样，只能对捕杀珍稀动物的人进行惩处，不能对普通食客绳之以法。[page]

　　三、法律外的思考：

　　尽管广告主在现行法律下不应当承担因网站使用侵权视频引起的法律责任，笔者还是建议广告主慎重选择提供广告服务的视频网站，并在与网站签订广告发布协议中明确约定网站的审查义务、违约责任以及保留终止协议的权利。比如，在网站侵权视频泛滥的情况下提前终止与视频网站的合作，要求视频网站在广告主因视频网站的侵权行为被诉的情况下补偿广告主的损失等等。这主要是因为，虽然此类行为不导致广告主的直接或间接法律责任，但对广告主的形象和商誉会造成相当的损害。

　　作为由社会责任感的企业公民，仅仅守法是不够的，还应该遵守一定的商业道德，尊重普遍为世人接受的道德。比如很多知名公司就因为向“血汗工场”下订单的行为受到了广泛的谴责，导致其形象受损。正如个人应当自觉抵制使用盗版一样，作为广告主的公司也应当洁身自好，尽量远离利用盗版内容非法牟利的网站，这样才能有效遏制视频网站上盗版横行的不正之风。

　　小 结

　　综上，广告主在视频网站提供侵权视频的情况下不承担法律责任。广告主投放广告的行为既不构成直接侵权，也没有帮助侵权或以其它方式构成间接侵权。如果要求广告主承担连带责任，就不适当地扩大了侵权责任承担人的范围，不仅于法无据，也违反了法律规定的精神，不应当受到法律支持。尽管如此，作为一个合格的企业公民，广告主在选择投放广告的媒体时还是应当远离侵权网站，以避免自己的商誉因网站的侵权受到玷污。