格式免责条款和限制责任条款的效力

合同法第40条规定：“……提供条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”依此规定，格式条款中不得约定任何免除格式条款提供人责任、加重对方责任、排除对方主要权利的内容。但合同法第39条第1款同时规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的国际统一私法协会的《国际商事合同通则》，都有关于区分格式条款效力的规定，内容与上述国家和地区的规定相仿。
　　 上述立法可分为三类：一如我国台湾地区，仅从内容上限制，强调内容显失公平的格式免责条款或限制责任条款无效；二如（国际商事合同通则》、俄罗斯，并不考虑条款内容的合理与否、公平与否，而只考虑“磋商与否”、“对方接受与否”，即仅从程序上限制；三如美国、英国，既强调内容要符合公平原则、又强调在程序上为对方真正了解和自愿接受。无论哪一种立法例，都不是不分青红皂白，将格式免责或限制责任条款一棒子打死。我国合同法第39条在内容符合公平原则，并依法履行提示和说明义务的前提下承认格式免责或限制责任条款的效力，既符合域外法的发展趋向，同时也符合合同法的基本原则和对格式条款既要严加管制、又要利于发挥其优势的指导思想，而且采取了上述第三种最能保护相对人合法权益的立法体例，既从内容上控制又从程序上控制，能保证相对人的合法权益不因格式条款的固有缺陷而遭致损害，应当作为规范格式免责或限制责任条款的基本法律规定。而与此条相矛盾的第40条“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定缺乏合理性，应从立法中剔出。
　　 格式条款也是合同条款，也应遵循契约自由和当事人处分原则。对一方提出、对方自愿接受、内容不违反公平原则和公序良俗、也不损害社会公共利益和他人利益的格式条款，同样应允许当事人自由约定，法律不应有太多干涉；格式条款有助强欺弱、破坏契约自由等弊端，也有提高交易效益、降低缔约成本、实现“鼓励交易”的合同法的原则等优点。立法的指导思想只能是既严加规范、又善加利用。我国目前实践中大量存在以格式条款形式出现的免责或限制责任条款，一味适用合同法第40条认定无效，不仅无助于实现公平原则（事实上，公平原则并非意味着当事人之间权利义务的绝对平等），而且会增加新的矛盾，尤其是影响格式条款对于社会经济生活的积极作用的发挥。有些格式免责和限制责任条款甚至有法规规章作依据，或者属于国际惯例，属于合同条款引用生效法律条文，更不可能一律认定无效。如运输业广泛存在的承运人过失免责和责任限制制度。