巨额财产来源不明罪

　　审判长、审判员：

　　受被告人的亲属的委托并征得其本人的同意，律师事务所依法指派本律师担任被告人巨额财产来源不明案的一审辩护人。现仅就所控被告人巨额财产来源不明罪发表如下辩护意见：

　　一、现有证据不足以证明被告人具有构成巨额财产来源不明罪的主体资格

　　不具有国家工作人员身份但受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，可以构成贪污罪的主体，但不能构成巨额财产来源不明罪的主体，这是刑法上的公论。因为刑法第三百八十二条第二款明文规定此类人员可以构成贪污罪，而刑法第三百九十五条所规定的巨额财产来源不明罪的主体则仅限于国家工作人员，而不包括此类人员。与此相适应，在本案中，被告人是否具有国家工作人员的身份，虽然不影响其贪污罪的成立，因为其职责系受作为国有事业单位医院的指派而管理国有财产，即使其不具有国家工作人员的身份，其也属于受委托管理国有财产的人员，但是，这成为其是否构成巨额财产来源不明罪的关键，因而有必要首先澄清。

　　在案卷材料中，控方所提供的以资证明被告人具有国家工作人员主体身份的证据有二：其一是《吸收录用干部审批表》，其二是《干部履历表》。鉴于一方面，所谓“干部”不等于就是国家工作人员，因为“以工代干”人员虽也属于“干部”，但其显然不属于国家工作人员，另一方面，《干部履历登记表》也只是医院自身人事管理手续之一，假如被告人属于“以工代干”人员，该《登记表》的存在并不能改变被告人的非国家工作人员的身份，因此，《干部履历登记表》本身不具有排他性地证明被告人具有国家工作人员身份的效力。《吸收录用干部登记表》虽然可以证明被告人由工人至干部的身份转化，但问题在于，一方面，根据该《登记表》所示，录用、审查与批准被告人为干部的单位均系XXXXX厂，而未经任何政府部门或者党的组织部门的审查与批准，因而无法表明被告人由工人至干部的身份转化属于“以工转干”还是属于“以工代干”;另一方面，该《登记表》也未标明，被告人被录用的是“国家干部”即国家工作人员还是“工厂干部”即XXXZXX厂内部管理人员。因此，在没有相关证据证明XXXZXX厂有国家干部录用权以及被告人在当时系被录用为国家干部而非工厂内部管理人员的前提下，仅据《吸收录用干部登记表》，也无法排他性证明被告人具有国家工作人员的身份。

　　既然现有证据不足以证明被告人系国家工作人员，而刑法第三百九十五条所规定的巨额财产来源不明罪又只能由国家工作人员构成，因此，现有证据不足以证明被告人具有构成巨额财产来源不明罪的主体资格，便是本案的必然结论。

　　二、现有证据不足以排除被告人的所有财产系合法财产的可能性

　　根据起诉书的指控，被告人拥有现金、存款、房屋及车辆等共计价值人民币265.6564万元的财产。而根据被告人的多次一致供述与法庭陈述，这些财产的来源如下：(1)1995年与丈夫经济上分立时，分得5万元左右;(2)1995年以来，工资、奖金、福利与补贴约40万元;(3)自养父、母处获得遗产约7万元;(4)接受弟弟的馈赠1万美元，折算成人民币为7.8万元;(5)接受母亲的馈赠20万元;(6)做XXXXX，收入约25万元;(6)投资XXXXX公司，收入约30万元;(7)在平XXXXX销售，收入约10万元;(8)贪污XXXXX公款约7.4万元;(9)1996年以来，在XXXX促销，收取药品供应商的提成共计约203.9万元。

　　控方之所以指控被告人构成巨额财产来源不明罪，其主要原因是认为被告人所供其自1996年以来所收取的药品供应商的提成约203.9万元无法查证。然而，根据现有证据，无法排除被告人确因为药品供应商做药品的临床促销而获得了提成的可能性。

　　根据被告人所供，控方整理了一张“犯罪嫌疑人涉药情况一觅表”(见侦查卷第2卷第96页)。根据该表所列，被告人所述给其提成的药品商计有吴XX、胡XX、代XX、董XX、何XX、朱XX、杨XX等7人。要认定被告人所供由药品供应商给其的提成203万元系非法所得，除非对该7人逐一取证，证实其均未给被告人提成。然而，根据现有证据，显然无法得出这样的结论：

　　其一，在前列7人中，根据案卷材料，侦查机关只向戴XX进行了取证(见侦查卷第1卷第59-61页)。除此之外，被告人所供给其提成的吴XX、胡XX、代XX、董XX、何XX、朱XX、杨XX等6人没有任何证言收录在卷。因此，尽管戴XX否认其曾委托被告人为其促销药品并给被告人以提成，但是，这充其量只证明了被告人所供戴XX所给其的24万元不成立。至于所余约179万元，因没有相对人否认的证据，而无法得出赵安安的说法不成立的结论。

　　其二，在戴XX之外，案卷中虽然还收录了胡XX、催XX、曾XX、宋XX的证言，但是，该5名证人均非被告人所供委托其促销药品并给其提成的相对人，其证言既不能肯定也不能否定被告人曾接受他人委托而从事临床用药的促销并获得了提成，因而不构成证明被告人巨额财产来源不明的证据。

　　其三，案卷中虽然收录了XXXX有限责任公司等5家药品供应商以及曾作为XXXXX公司新药经营部职员的胡XX所出具的证明，但该等证明所证实的要么仅仅是该等单位在向肿瘤医院供应药品阶段中没有提供回扣，而没有证明其在药品临床使用阶段没有进行促销，要么是只证明其作为单位本身没有进行临床促销，而没有证明其业务或者推销人员未为此等活动，因此，该等证明也不具有否证被告人曾接受委托而为药品的临床使用进行促销并收取提成的效力。

　　其四，案卷中收录有杨XX的证言(侦查卷第1卷第68-71页)，其证明了朱XX与何XX作为药品供应方的人员的存在，并证明了该2人与医院在药品供销方面有业务联系，从而在一定程度上辅证了被告人所供其与该2人有药品促销关系的说法成立。

　　其五，案卷中收录有黄XX等18名医院的医务人员的证言。其中，程XX(见侦查卷第2卷第6页)、李XX(第18页)一致证明，被告人曾向其声称其一个朋友在做XXXX药品销售，并请求其临床多使用该药，李XX甚至还证明被告人“有时候讲什么药是她朋友公司之类的话”(第19页);高XX证明，被告人曾让告诉他，锋多欣是“她朋友的药”，让他帮忙多用一些，并证明被告人“有时候讲什么药是她朋友公司之类的话”(第23页);罗XX证明，被告人曾对他说锋多欣、三也、六品等是她的朋友在销售，让他照顾使用这些药，而且，还不只是单独对他说一人说的(第35页);梁XX证明，被告人曾让其临床用肝复乐(第65页)。该5名证人证言，一致证明被告人确曾接受他人委托从事药品临床使用的促销，所涉及的药品至少包括金蒲胶囊、锋多欣、三也、六品与肝复乐等5个品种。而这与被告人的供述基本吻合。

　　其六，案卷中收录了肿瘤医院进购药品的有关单据，足以证明肿瘤医院确曾临床使用被告人所供称的其曾促销过的多种药品，因而构成被告人曾从事药品促销活动的间接证据。

　　在相当长的时期内乃至现在，医疗单位的职员从事药品销售的代理、中间与促销，是十分普遍的现象。作为医院的资深职员，被告人从事药品促销并从中获取提成，并非不合情理。而且，如上所述，一方面，现有证据无法排除被告人确曾从吴XX、胡XX、代XX、董XX、何XX、朱XX、杨XX等多名药品供应人员处获取了提成的可能性，另一方面，又有医生证实被告人确曾从事药品促销活动，因此，仅凭现有证据是无法否定被告人关于其因促销药品而曾获得203.9万元的供述的真实性的。相应地，也就难以认定被告人拥有来源不明的巨额财产。所控被告人巨额财产来源不明罪自然无法成立

　　三、起诉书关于被告人的合法收入、支出额的计算明显有误

　　撇开如上所述的被告人在整体上不构成巨额财产来源不明罪不谈，也姑且不论被告人所声称的其财产中有203.9万元系促销药品提成所得是否成立，仅就起诉书所认定的被告人的所谓来源不明的财产的数额而论，也与事实存在相当大的差额。

　　其一，起诉书所列被告人的合法收入133.8万元中，没有包括被告人10年来在医院所获得的“风险补贴”。而根据被告人的当庭陈述以及辩护人在医院所提取的证据，足以证明，被告人自1996年至2006年的10年间，自医院所领取的“风险补贴”总计达64000元。该等收入，当为合法收入，来源清楚，应当从起诉书所认定的来源不明的财产中扣减。

　　其二，在起诉书所列的被告人的支出98万元中，包括住房装修款5-6万元。但是，根据被告人的丈夫席许XX的证言(见侦查卷第1卷第76页)与被告人的当庭陈述，该5-6万元并非被告人所支出，而系与被告人经济上分立的席所支付。因此，该5-6万元应自起诉书所列的被告人的支出98万元中扣减。

　　其三，被告人所购房屋价值264764万元，所购轿车价值206800元，两项共计471564元，虽然既系被告人的财产，也系其支出，但是，该两项系固定资产，其不因属支出而不复存在，因此，在将其计入了被告人的财产总额的同时，不应再计入支出。相应地，在被告人的支出98万元中，应该扣减该471564元。

　　可见，即使不认定被告人所称的促销药品提成所得203.9万元系正当收入，被告人来源不明的财产额也应重新计算，即其来源不明的财产额应为：现有财产额(2656564元)+支出额(约468436元)-正当收入额(1402000元)=1723000元。

　　综上所述，因现有证据不足以证明被告人具有巨额财产来源不明罪的主体资格以及不足以排除被告人的财产来源合法，所控被告人巨额财产来源不明的罪名不成立，法庭应该以事实不清、证据不足为由，宣告被告人不构成该罪。退一万步说，即使法庭认定所控该罪成立，被告人来源不明的财产也仅为1723000元。鉴于侦查机关所扣押的被告人的财产远远超过了来源不明的财产额，如法庭认定被告人构成巨额财产来源不明罪，应同时判令侦查机关依法发还所超额扣押的财产。