阐释物权的变动与公示

　　土地问题攸关国计民生。土地是典型的不动产，而不动产又是《物权法》的主要调整对象。在全国高校土地法青年骨干教师高级研修班上，著名物权法专家，北京航天航空大学法学院副院长、博士生导师刘保玉教授，就土地权利归属及土地权利变动两大部分作了专题演讲。本版刊登其中有关物权变动与公示的内容，以期对读者有所帮助。

　　问：什么是物权的变动？

　　答：指物权发生、移转、变更和消灭。物权的变动，就物权自身而言，是物权的运动状态；就物权主体而言，则为物权的得丧变更；就法律关系而言，是指人与人之间对于物之支配和归属关系的变化。

　　问：物权变动的形态有几种？

　　答：包括物权的发生、变更、移转与消灭四种形态。

　　问：什么是不动产登记？

　　答：是指登记机关根据当事人的申请并经审查，对不动产物权的设定、变更、转移、消灭等事项登录记载于特定簿册的事实。

　　问：登记机构的职责是什么？

　　答：根据《物权法》第十一～十三条的规定：当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。登记机构收到申请后，应当查验申请人提供的权属证明和其他必要材料，就有关登记事项询问申请人，如实、及时登记有关事项，并履行法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。登记机构不得要求对不动产进行强制评估、以年检等名义进行重复登记，也不得有超出登记职责范围的其他行为。

　　问：物权公示原则是什么？

　　答：物权公示原则是关于物权变动的基本规则，主要适用于基于法律行为而大量发生的各种物权变动。至于非因法律行为而发生的物权变动，则适用法律的特殊规则：不以公示为要件，但未经公示的，物权取得人不得处分其物权，或者其处分不能发生物权的效力。

　　问：物权公示的效力包括几方面？

　　答：该效力有四，一是决定物权的变动能否生效或能否发生对抗第三人的效力；二是公示权利的正确性推定效力；三是对第三人的善意保护效力；四是交易风险的警示效力。

　　第一节 物权变动的形态及其规范模式

　　物权变动的含义

　　物权的变动是物权法上的重要而基本的问题。在现实生活中，物权并非总是静止的，而是经常处于运动状态之中，某一特定物上物权的发生、物权的转让、物权内容的变化以及物权因某种原因的出现而消灭，都是常见的现象。为维护物的归属与利用秩序、充分发挥物的效用、促进交易的发展，法律必须对此加以规制。对于物权变动的原因、过程和结果等一系列问题，单纯的合同法规则和物权法规则均不足以圆满解决，而需要合同法与物权法从不同的角度对其进行双重调整方能竟其功。我国以往的法律和理论上，一般认为物权只是静态财产权，因而长期忽视对物权变动问题的规范和研究，实践中也存在不少问题。有鉴于此，我国《物权法》制定中，根据最新学术理论的发展并借鉴国外的立法经验，设“物权的设立、变更、转让和消灭”之专章（第二章）对物权变动的有关问题作出了系统规定。

　　物权变动的形态物权的变动，包括物权的发生、变更、移转与消灭四种形态。

　　物权的发生，是指物权与特定主体相结合，即某一主体取得对某物的物权。

　　物权的发生或产生，通常又称为物权的设立或设定，但严格来说，其词语含义及所适用的场合方面上是有一定差异的。基于法律行为或事实行为、双方行为或单方行为而使某一物权与特定主体相结合，均可称为物权的发生、产生；而物权的设立或设定，通常限于指通过当事人双方的法律行为而由一方为另一方创设物权（主要是他物权）的情况，其含义较为狭窄。

　　物权的变更，有广狭二义。广义的变更，包括物权的主体、客体与内容等要素中的一项或数项的变更；狭义的变更，仅指物权客体与内容的变更。物权的主体变更，包括主体的人数的变更和主体的更换。鉴于主体的变更通常涉及物权的取得与丧失，因此，物权法上所讲的物权变更，一般不包括主体的变更，而仅指物权的客体与内容的变更。物权客体的变更又称物权的量的变更，是指物权标的物在量上有所增减。物权内容的变更称为质的变更，是指物权发生内容上的扩张或缩减、期限上延长或缩短等变化。例如，土地使用权存续期间经协议而延长或缩短，抵押权顺位的协议变更等。

　　物权的转移通常又称物权的转让，是指已经存在的物权在民事主体之间的流转，即一物上的物权从一个权利人手中转移至另一个权利人手中。物权的消灭，就物权人方面观察，为物权的终止或丧失，即物权与其主体分离。

　　物权的消灭分为绝对消灭与相对消灭。前者是指权利人的物权消灭，且他人也不能取得该物的物权，如物权因标的物灭失而消灭。后者是指物权虽与原主体分离，但又与另一新主体相结合。

　　物权变动的原因·

　　物权变动的原因，是指引起物权变动的法律事实。物权变动的原因多种多样，从性质上可以分为三类：

　　其一，民事法律行为。包括单方法律行为与双方法律行为。前者如物权的抛弃、遗赠等；后者是指各种设定、变更及转让物权的契约行为。其二，事实行为与事件。引起物权变动的事实行为，如商品的生产与制造、遗失物的拾得与埋藏物的发现、先占、添附、混同等；能够引起物权变动的事件，如法定期间的届满、物权人的死亡及继承的发生、因不可抗力导致物权标的物灭失等。其三，行政行为或司法裁判。公法上的行政行为或司法行为或准司法行为也可以引起物权的变动。在此三类原因中，民事法律行为（尤其是双方民事法律行为）是物权变动的最重要、最常见的原因。

　　物权变动的规范模式

　　基于法律行为的物权变动之规范模式。大陆法系民法在基于法律行为的物权变动上，主要有三种不同的学说主张和立法模式，即：债权意思主义、物权形式主义、债权形式主义。

　　在我国《物权法》制定过程中，学者们对物权变动应采纳何种规范模式问题也进行了深入的讨论，并形成有多种观点。但主流性的意见是采纳折中的债权形式主义立法模式。《物权法》对各种立法模式之所长，根据我国国情和立法需要进行了兼收并蓄和扬长避短之选择。

　　非基于法律行为的物权变动之规范模式。一般说来，非因法律行为而发生的物权变动，不经登记或交付即可直接生效，故此类物权变动又称为不必公示的物权变动。其主要情形为：其一，依法律、法令的直接规定而发生的物权变动。其二，因公益征收而发生的物权变动。其三，因法院或仲裁机构的判决而发生的物权变动。其四，因继承、遗赠而发生的物权变动。其五，因事实行为而发生的物权变动。我国《物权法》中对于非因法律行为而发生的物权变动，采用了通行规则。[page]

　　第二节 不动产登记

　　不动产登记的意义

　　不动产由于价值重大、拥有不易、总量稀缺，故其历来是法律规制的重点。随着对不动产的重要意义认识的增强和国家管理上的需要及登记制度的发达，现今各国法律上均对不动产登记的机关、登记的程序、内容、效力等作出明确的规定，建立了较为完善的不动产登记公示制度。不动产登记不仅是国家对不动产进行行政管理、课征税赋等的依据，也是表彰不动产物权及其变动状况的法定公示手段和维护不动产秩序和交易安全的有效措施，是不动产物权获得法律承认和保护的基本依据。因此，不动产登记制度在物权法上具有重要的意义。我国《物权法》中也明确规定了不动产物权登记制度。

　　不唯不动产物权的公示以登记为方法，对某些特定的动产（主要是船舶、航空器、机动车等）物权，法律上通常也采用了登记的管理和公示方法，其效果与不动产登记大致相同。因此，通常所讲的不动产登记或不动产物权登记，包含了上述特定的动产物权登记在内。

　　严格来讲，对不动产登记的机关、程序、内容、效力等事项，应由专门的法律予以规定，该法律通常称为不动产登记法（含特定动产登记在内）。但由于不动产登记是物权法的重要组成部分，物权法中也应当对登记制度的基本问题作出规定，至于具体问题，则可由专门的不动产登记法律或法规进行详细规定。我国《物权法》中已明确不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法以及收费标准等，由法律、行政法规另行规定。

　　我们认为，本着稳妥而又积极的态度，我国物权登记制度的发展，应该在登记的机构和登记的方式等方面循着这样两个轨迹逐步推进：其一，从分别登记制→部分统一登记（如房地产登记机构的合一）、部分分别登记制并存→全面统一登记制；其二，从纸质书面登记制→书面登记、电子登记并行（电子登记主要供检索方便而利用）→全面统一的电子登记制。

　　登记机构与登记的程序

　　不动产登记的机构

　　在我国，长期以来将不动产登记作为行政机关的一项职权，是公权力对交易秩序的一种干预和管理，而不是作为物权变动的公示方法对待，从而形成了不动产登记机构与行政管理机关的职能相对应的多头管理、分别登记体制。土地管理部门、建设行政主管部门（房产管理部门）、农业管理部门、林业主管部门、地质矿产主管部门、海洋行政主管部门等分别在各自的职责范围内管理着不动产权属登记工作。至于动产物权和权利物权的登记管理，则分散在近20个部门或机构进行。这种“分别登记制”产生了很多弊端，最重要的是，多头登记往往会造成登记职责的交叉、重合，从而对交易秩序和交易安全产生妨害，导致登记的物权变动公示作用和公信力明显不足。鉴于实践中出现了诸多问题，有必要借鉴国外经验完善我国的不动产登记制度。

　　不动产登记的一般程序

　　根据《物权法》和目前实行的有关登记规则的规定，不动产登记的一般程序分为申请、受理、审核、核准登记和发证四个步骤：第一，由当事人向不动产所在地的登记机构提出书面登记申请，同时应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。第二，由有登记管辖权的登记机构受理当事人的申请，并收取法定的登记费等费用。第三，由登记机构审验有关证明、证书、文书等是否真实、合法、齐全，并进行必要的询问，需要补正的应告知当事人予以补正，不能补正或发现有虚假的，不予登记；必要时，登记机构应派人进行实地调查、核实有关不动产的情况，并了解有无产权争议。第四，登记机构经审核，认为资料齐全、合法，情况属实的，依法将物权变动的事项登载于特备的登记簿册上，并向当事人颁发权属证书或在有关证件上记载物权变动事项、加盖印章。至此，登记即告完毕，不动产物权变动始为生效。

　　不动产登记簿与权属证书

　　不动产登记簿，是登记机构专门登录记载不动产权属和物权变动事项的特定簿册，该登记簿作为登记档案由登记机构管理，是确定物权归属和内容的法定根据。因此，现代物权制度中不动产登记簿具有非常重要的地位和作用。按照物权公示原则的要求，一般认为不动产登记簿具有四个基本特征：统一性、权威性、持久性、公开性。

　　不动产权属证书，是在依法办理完登记手续后由登记机构制作、记载登记的主要事项并颁发给权利人收执作为其享有不动产物权的证明书件。该权属证书是不动产登记簿所记载的主要内容的外在表现形式，可以在不动产物权交易中作为证据使用。但根据物权公示原则，完成不动产物权公示的是不动产登记，确定不动产物权归属、内容和变动情况的根据仍然是不动产登记簿。因此，不动产权属证书并不具有代表不动产物权的功能，权利人的享有和行使其物权不以持有证书为必要（证书如丢失、毁损可以申请补发），权属证书占有的移转也并不意味着物权变动的发生。另由于不动产权属证书是依据不动产登记簿的登记内容制作的，故其应与登记的内容一致。当权属证书中记载事项的内容与登记簿出现不一致的情况时，除有证据证明不动产登记簿的记载确有错误外，应以不动产登记簿的记载为准。也即是说，不动产权属证书虽与不动产登记簿都具有证据资格，可以作为证据使用，但在记载事项有出入的情况下，其证据效力低于不动产登记簿。

　　应当指出的是，我国目前在不同的地区、不同的行业存在着不动产权属证书不统一的情况。如有的地方单独发放房屋所有权证和土地使用权证，有的地方则将其合一而发放房地产证，有的地方对区分所有权的业主只发放房屋所有权证而不另发土地使用权证（因为土地使用权应是共有的），也有的地方则另外单发土地使用权证，等等。因此，在将来完善不动产物权登记制度时，登记证书也应统一化、规范化。

　　错误登记造成损失时的赔偿责任

　　在发生登记错误而给他人造成损失的情况下，有关责任人或登记机构应当承担赔偿责任。从实践情况看，造成登记错误的原因主要有三种情况：一是登记机构的工作人员疏忽大意、怠于履行职责所致；二是登记申请人等提供虚假材料、采用欺骗手段或者与登记人员恶意串通进行虚假登记所致；三是申请人等提供的材料有瑕疵或不齐全，而登记人员又有疏忽、审查不严，双方共同过错导致登记错误的发生。因当事人的原因导致错误登记所造成的损失，固应由当事人承担，此点没有异议。而因登记机关的原因导致登记错误而给真正的权利人或交易的相对人造成损失时，登记机关应否负赔偿责任，则不无争议。采用形式审查制的国家，登记机关通常并不负有保证登记内容真实、正确的责任，所以一般也不存在登记机关的赔偿责任问题。我国既有的登记规则中，鲜有对登记机关错误登记的赔偿责任之规定，纵有规定也对赔偿的范围作出限定。在我国物权立法中，多数意见主张应当规定登记机关的赔偿责任，但对于登记机构错误登记时的赔偿责任性质上究竟是民事赔偿责任还是国家赔偿责任以及赔偿的范围等问题，则有不同认识。[page]

　　不动产登记的分类

　　初始登记与变更登记

　　初始登记又称原始登记，是指对原无权属证书的不动产首次办理不动产登记。变更登记，是指办竣初始登记后，因权利人名称、数量的变化或不动产状况的变更而进行的登记。他项权利登记、移转登记与涂销登记他项权利登记，是指不动产权利人在其不动产之上为他人设定他物权而办理的登记。移转登记通常又称为转移登记、过户登记，是指因转让、赠与、继承、裁判等原因发生不动产权属转移时所进行的登记。涂销登记又称注销登记，是指对错误的、不真实的或已经消灭的不动产物权经当事人申请或由登记机构依职权予以销除而作的登记。

　　正式登记与预告登记

　　一般所讲的不动产登记，就是指对现实的不动产物权所进行的正式登记。预告登记，是指为保全将来发生以不动产物权变动为目的的债权请求权而作的提前登记。在理论上及国外立法例上，预告登记又称为预先登记、暂先登记、预登记、假登记。在我国，预告登记主要适用于正在建设中的商品房预售行为中（期房销售或称卖楼花），是为保护承购人的权利、防止预售人（房地产开发企业）日后再行出售房屋而设立的一项行之有效的措施。

　　更正登记与异议登记

　　更正登记，是指真正权利人或利害关系如认为登记有错误时申请更正或登记机关发现登记有错误时依职权对原登记进行更改修正所进行的登记。更正登记能够彻底地终止现实登记权利的正确性推定效力，是对既有登记内容的改变。因此，更正登记必须在查明属实的前提下才能进行。

　　异议登记，是指真正权利人或利害关系人对现实登记的权利的正确性提出异议而进行的登记。该登记的直接法律效力，是对抗现实登记的权利的正确性，中止现实登记的权利人按照登记权利的内容行使权利或阻止第三人依登记的公信力而受让不动产物权。

　　第三节 物权公示原则

　　物权公示原则的意义

　　所谓物权的公示，是指以公开的、外在的、易于查知的适当方式展示物权存在和变动的情况。至于公示的方式，则因不动产物权或动产物权的不同而有所区别。物权公示原则，就是法律上要求当事人必须以法定的公开的方式展现物权变动的事实，否则，不能发生物权变动的效力和公信力之原则。

　　物权的公示与公示的公信力，历来是物权法上的重要问题。物权为具有支配性、对世性及排他性效力的权利，物权的变动如不能以一定的方式公开、透明，则既不利于明确物权人的权利并加以保护，也不利于维护善意第三人的利益，难免对交易安全造成妨害；同时，依法公示的物权若不能产生公信力，则公示的效力难谓完整，他人仍将会无所适从，交易的安全也将无以维护，交易的发展自亦无从谈起。因此，为维护物权秩序和交易安全，近代以来各国物权法无不实行公示公信原则并使其居于物权法基本原则之地位。

　　物权公示的效力

　　我们通常称物权的公示方式为不动产登记与动产的交付，甚至再简称其为登记与交付。而若从物权的享有与变动（静态与动态）两方面完整地来看，不动产物权的公示方法应为登记与登记的变更，动产物权的公示方法应为占有与占有的移转（即交付）。当物权的得丧变更满足了法定的公示要求时，就会引起相应的法律后果，这就是公示的效力。

　　学理上，一般将物权公示的效力分为两大方面：其一为物权公示的形成力或对抗力，其二为物权公示的公信力。前一方面是决定物权的变动是否发生或能否对抗第三人的效力，后一方面为权利正确性推定效力和善意保护效力。

　　物权公示的形成力或对抗力，即公示所具有的决定物权变动能否发生或者能否对抗第三人的效力。这是物权公示所具有的最基本的效力。关于物权公示的效力及其与物权变动的关系，立法上有不同的态度，大致可分为三种不同的立法主义：公示要件主义、公示对抗主义、折中主义。

　　物权公示的公信力，是指依法定方式进行公示的物权，具有使社会一般人信赖其正确的效力，即使公示的物权状况与真实的权利状态不符，法律对信赖公示的善意第三人从公示的物权人处所取得的权利仍予以保护。具体说来，物权公示的公信力主要表现在两个方面：权利正确性推定效力、善意保护效力。

　　公信原则及其与公示原则的关系

　　物权法理论上通常所讲的公信原则又称公信力原则，是指依法定方式进行公示的物权，具有使社会一般人信赖其正确的效力，即使公示的物权状况与真实的权利状态不符，法律对信赖公示的善意第三人从公示的物权人处所取得的权利仍予以保护。依此原则，只要物权的变动符合法律规定的公示方式，对善意当事人及第三人就具有完全的效力。实际上，公信原则就是赋予物权公示以公信力。

　　应当强调的是，物权公示产生公信力，并不意味着对真正权利人利益的忽视，也不意味着公信力对任何人均能产生。因为在发生登记的不动产物权与真实物权不一致的情况下，真正权利人可以提出“异议登记”和“更正登记”；另外，公信力原则只适用于善意第三人的保护，即法律只对不知真情且无重大过失而信赖公示的物权并与公示的物权人进行交易行为的人予以保护，而明知公示的权利有瑕疵而仍与其发生交易行为的恶意第三人或其他不符合善意条件的人，则不具备受公信力保护的前提，其所取得的权利将被追夺。

　　理论上通常将公信原则与公示原则并列作为物权变动的原则。而所谓公信原则，实际上就是赋予并确认物权公示以公信力的法律原则，其实质内容就是物权公示所产生的公信力。依此原则，只要物权的变动符合法律规定的公示方式，对善意当事人及第三人就具有完全的效力。公信原则与公示原则相辅相成，以不同的功能确保物权变动快捷、顺畅、安全地完成。公示原则的作用主要在于使人“知”，公信原则的作用则在于使人“信”。公信原则以公示原则为基础，并在功能上加以补充：公示原则只提供给当事人消极的信赖，即“只要没有公示就没有物权变动”的信赖，而公信原则则进一步保护当事人积极的信赖，即“只要有公示就有物权变动”的信赖。依法公示的物权若不能产生公信力，则公示的效力难谓完整，交易的安全仍难以维护，或将导致征信成本过高，影响交易的发展。公信原则有力地保护了信赖公示而从事正常交易活动的善意行为人，体现了鼓励交易和维护交易安全的立法宗旨。尽管公信原则会对真正物权人的权利有所牺牲，但由于有适用条件和范围的限制，能够求得真正物权人与善意第三人之间利益的相对平衡，兼顾财产的静态安全与动态安全。正因如此，公信原则获得各国法律的普遍确认，理论上也通常将其与公示原则并列作为物权变动的基本原则。[page]

　　我们认为，在理论上无论是将公信原则与公示原则并列作为物权变动的原则，还是明确肯定公示原则并确认物权公示具有公信力，只是观察的角度和对物权法基本原则的体系归纳方式稍有不同，两者并无实质的差异，均可成立。

　　物权变动与债权合同效力的区分

　　区分原则的含义

　　在物权公示原则的适用中，还应当注意，未经登记或交付，只是不能发生物权变动，但不能因此而否定合法订立的债权合同的约束力。否则，合同将成为没有任何约束力而可任意撕毁的废纸，合同秩序将无以维护。“公示的欠缺不能反射到原因行为之上而使债权合同无效，因为公示不具有对债权关系的形成力，这是各国物权法理论公认的基本原理之一。相反，'登记得本于债权契约而强制之'，有效的债权契约是完成公示的根据。”此项原理被学者称为物权变动与其原因行为的区分原则。

　　所谓物权变动与债权合同效力的区分原则（又称物权变动与其基础关系的区分原则、物权变动的原因与结果的区分原则或者物权变动与其原因行为的区分原则），简称区分原则或分离原则，是指在发生物权变动时，物权变动的原因与结果作为两个法律事实，他们的成立生效应依据不同的法律根据的原则。区分原则的基本涵义，可以归纳为两点：其一，物权变动的基础关系即原因行为、债权合同的成立，应当按照该行为成立的自身要件予以判断，而不能以物权的变动是否成就为判断标准；其二，物权的变动，必须以动产的交付与不动产的登记为必要条件，而不能认为基础关系或原因行为的成立生效就必然发生物权变动的效果。

　　区分原则的法理根据

　　从以买卖合同为例而分析其中物权变动的原因与结果的关系，可以看出：其一，买卖合同涉及的两种基本财产权利有着本质的区分。买卖合同可以直接产生的权利是债权；而买卖合同顺利履行的结果是移转标的物的所有权。其二，债权发生与物权变动的法律基础不同。买卖合同在当事人就合同的内容达成意思表示一致时即告成立，并产生债权法上的约束力；而物权的变动则只能在动产交付或不动产登记时才能发生。其三，买卖合同中债权的发生与物权的变动通常存在着时间上的差异，有债权的成立未必一定能发生物权变动的结果。就交易习惯与交易的过程看，通常是先订立合同而后再为履行（动产交易中即时清结的情况除外），买卖合同的成立生效，并不当然地发生标的物上的物权变动的结果，标的物所有权的转移只能是在合同实际履行也即动产交付或不动产登记时才发生。而且，买卖合同中可以对标的物所有权的移转附条件和期限，合法成立的合同也许因客观原因而不能发生物权变动的结果（如因标的物意外灭失或其他客观情势变迁而发生客观不能），也可能出现出卖人违背诚信而“一物二卖”或宁可违约也不履行移转标的物所有权的义务等情形。于此情况下，因物权变动的公示要件未能完成，买卖标的物的所有权尚未转移，但均没有任何理由因此而否认买受人享有债权请求权，买受人自得请求出卖人继续履行义务或承担违约责任。上述分析同样适用于其他以债权合同作为原因行为的物权变动。

　　区分原则的理论意义与应用价值

　　区分原则的理论意义和适用价值，主要表现在：其一，在合同生效而物权变动尚未成就的情况下，发挥保护合同当事人的债权请求权的作用，使其可以依不同的情形而请求实际履行或者请求支付违约金、赔偿金。其二，在原因行为生效与物权的公示异时完成的情况下，发挥确定物权变动的准确时间界限和保护第三人的正当利益的作用。其三，有利于建立严密、和谐的物权法理论体系，并匡正既往的有关规定和实践做法中的错误。（北京航天航空大学法学院·刘保玉）

　　出处：《中国国土资源报》2009年/7月/10日/第008版