中国集体土地所有权权能探析

　　我国宪法明确规定，生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制是社会主义经济制度的基础，政治范畴的全民所有制在法律上体现为国家所有权，劳动群众集体所有制在法律上体现为集体所有权。集体所有权在我国目前主要体现为集体土地所有权。在此，需要对我国集体土地所有权名称从法律上进行科学与准确的判定。一般认为，要成为民事权利主体，首先需要享有民事权利，其次要经法律的认可 [1]。我国《民法通则》第二章、第三章规定了两种具有独立法律人格的民事主体(自然人、法人)和三种不具独立法律人格的民事主体(个体工商户、农村承包经营户及个人合伙)，有关土地方面的法律、法规也仅仅是使用了集体土地所有权这一概念，但并未对享有此权利的主体本身——集体的地位及组织结构予以规定。由此可见，“农民集体”并非我国法律认可的民事权利主体，本应属于民事权利范畴的集体土地所有权并非法律上科学的、准确的所有权形态，它只不过是政治上的集体所有制未经法律技术处理在民事法律领域的直接反映。从比较法角度看，无论是大陆法系还是英美法系，均只承认个人所有和法人所有两种所有权形态，而不承认于此之外的独立的集体所有权 [2]。笔者认为，在以后修订有关法律、法规的条件成熟时，可用法人土地所有权代替集体土地所有权，已保证集体土地的所有权主体不虚位。鉴于我国使用“集体土地所有权”名称的传统以及有关法律尚未正式对此名称替代，为行文之方便，下文继续使用集体土地所有权这一不科学的概念。

　　一、所有权权能的一般理论

　　对所有权概念的立法表述通常有“具体列举主义”和“抽象概括主义”两种方式，前者通过列举所有权的一系列权能来定义所有权，如《法国民法典》;后者通过概括所有权的一系列本质特征来定义所有权，如《德国民法典》。我国所有权概念的立法表述传承法国式的“具体列举主义”方法，直接体现在《民法通则》第71条。理论界则对具体列举主义方法批判较多，更多的学者赞成抽象概括主义方法。笔者认为此两种方法都有不足。尽管两种定义方式有着本质的区别，但对所有权权能束的见解却基本相同，都认为所有权的权能不外乎积极权能(占有、使用、收益、处分权能)和消极全能(排除他人干涉、妨害的权能)。在社会化大生产的今天，所有权往往只能在分离的权能中得到体现和实现。对此我们必须思考这样一个问题：当所有权的占有、使用、收益权能，甚至决定财产命运的处分权能都分离给他人时，所有权人缘何仍不失其对财产的所有权?即分散的权能基于什么原因或基于何种权能而最终聚合于所有者很显然，前述的积极权能和消极权能都不能对此作出解释。这就说明所有权的权能束中存在着除上述五项权能外的另一种独立权能。笔者认为，这一权能是剩余收益权能，即所有者在权能分散关系结束后对分散的权能的回复收益权能。③此项权能，正是我们法学理论所力图表述的终极支配权，这种支配是决定性的支配。即使所有者对财产的占有、使用、收益、处分权能都已分离给他人，只要剩余收益权能未让渡，所有人仍可依此项最终支配权能对财产的状态与收益进行最终的支配。因此，所有权可以定义为：财产所有人对其财产所享有的，包括一系列可分离权能在内的终极支配权。它包括四项积极权能和两项消极权能(排除他人干涉妨碍权能和剩余收益权能)。[page]

　　二、集体土地所有权权能分析

　　前述所有权权能的分析适用于任何形态的真正所有权，而集体土地所有权名称的不准确性，是否会影响集体土地所有权权能的完整性或者受此影响，此种所有权是否具有真正所有权应具有的权能呢?笔者认为，集体土地所有权在我国现行法律框架内，其权能是残缺不全的。

　　(一)集体土地所有权占有权能分析

　　所有权的占有权能指所有人实际掌握、控制物的权能。 [3]必需将此权能与事实上的占有以及基于占有而产生的占有权相区别。所有权的占有权能指所有人的直接占有，如果发生财产的间接占有，则所有权的占有权能已分离于他人。由于集体土地所有权主体的非有机性等特点，以及客体的难以实际控制性等特点，使得集体土地所有权的占有权能与其他不动产和动产所有权的占有权能的实现方式有明显不同，动产及其他不动产所有权的占有权能可通过所有人的实际控制及使用该财产而得以实现，但集体土地所有权的占有权能则只能通过在县级人民政府有关登记文件上登记确权来实现。1998年《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第11条第一款就是对集体土地所有权占有权能的实现方式的规定：农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。对于哪些土地应登记确认为集体所有，我国《宪法》第10条，《土地管理法》第8条都有相应规定。从这些规定可知，除城市的土地以及法律明确规定属于国家所有的其他土地之外的土地都归集体所有。但同时，我国集体土地所有权需确权登记，而国有土地所有权则无此程序，当集体与国家发生土地所有权属争议时，根据土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第18条的精神，依国家土地所有权推定原则处理，即集体不能证明争议土地归集体所有的，由国家享有该土地的所有权。虽然《土地管理法》第16条对此种争议规定了先协商、协商不成由政府行政处理，以及对处理决定不服时的诉讼解决程序与方法，但由于在协商、行政处理时双方当事人的法律地位不平等(一方是自治集体经济组织，另一方是享有行政权的政府或其有关部门)，在土地收益日益骤增的时代，政府或其有关部门难免为了地方和部门利益而以保护国家利益的名义，侵犯集体土地所有权;由于现行司法体制以及详细的法律规定的欠缺，诉讼途径一般也难以纠正行政错误确权的决定。从处理土地所有权属争议适用的国家所有权推定原则以及有关的实践，似乎可以说：法律明文规定或政府登记确认为集体所有的土地以外的土地都归国家所有。这与前述宪法规定的集体所有权推定的原则相悖，有违宪之嫌疑，必将影响集体土地所有权占有权能的实现。[page]

　　(二)集体土地所有权使用权能分析

　　所有权的使用权能是指所有人按照物的性能和用途对物加以利用，以满足生产生活需要的权利 [4]。使用权能是所有权的最重要的权能之一，它的实现程度决定着所有权的效益度。所有人对其财产既可通过自已使用，又可通过允许他人使用来实现此项权能。他人使用既可通过作为他物权的使用权来实现，也可通过非物权性质的使用来实现，如租赁等。在经济高度发展的时代，土地的有效使用方式并非自已使用，而是通过市场配置由最需要它的人的使用。我国土地所有权移转的限制使得土地的他人使用变得更为重要。《土地管理法》把集体土地按用途分为农用地，建设用地和未利用地，对不同用途的土地规定了不同的有限使用方法——基本为债权性质的使用。对于农用地该法以承包经营权的形式规定虽既可由农村集体成员使用(准自已使用，《土地管理法》第14条)，又可由集体外的个人或单位承包使用(他人使用，《土地管理法》第15条)。由于后种使用需经过特别的同意与批准程序，所以这种使用在现实中存在很少。根据现行法律的规定，农用地的承包经营权明显是一种债权，这种债权性质在实践中产生了难以克服的问题，从而限制了农用地的有效使用，使得农用地的使用权能不够充分。

　　对于集体建设用地，《土地管理法》第43条规定了三种有限的自已使用[乡镇企业用地，村民宅基地用地及乡(镇)村公共设施和公益事业用地]和第57条规定了临时他人使用。对上述四种使用方式该法第60、61、62及57条分别规定了严格的审核、审请、批准程序。《土地管理法》第63条：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设的规定表明，除上述四种使用方式外，不可能存在其他任何形式的集体建设用地的自已或他人使用方式。如果任何单位和个人在前述方式之外需要使用集体土地进行建设的，则必须经过征用手续，使土地的性质变为国有后，再以法定方式使用。此时的使用已非对集体土地的使用，而是对国有土地的使用。 [5]可见，集体土地所有权使用权能的实现方式在现行法律框架内基本上是自已使用。如前，有效率的土地使用方式并非自主使用，因此，集体土地所有权的使用权能在现行法律中是不完整的，也是缺乏效率的。

　　(三)集体土地所有权收益权能分析

　　所有权的收益权能指所有人收取原物产生出来的新增经济价值的权能。 [6]收益权能是依附于使用权能的，是使用权能实现的效果。使用权能的实现程度决定着收益权能的实现。集体农用地由于债权性质的使用，加之其特殊的社会保障功能，决定了它是不可能对所有者产生高收益的;集体建设用地因使用方式本身的限定性以及国家对土地一级市场的垄断，高效益的土地开发使用，如房地产开发等使用方式，已是国有土地的专利。集体土地只有在被征用为国有土地后其使用权方可有偿进入交易市场，被征用土地在交易市场上的出让金等地价的收益权已由国家享有，而农民集体却不能对其原本享有所有权的土地上的房地产开发等使用享有收益权，征用中支付的四项费用并非被征用土地的地价，即并非其收益，这就像不能把城市被拆迁房屋的补偿费看成是该房屋的所有人基于其房屋的收益一样。这不能不说是国家利益对集体利益和集体成员利益的不合理否定。由于我国集体所有的土地基本上是低效率的自已使用，高效率的土地他人使用一般只是国家土地所有权的实现方式，所以集体土地所有权的收益权能只能在低程度上实现，甚至无法实现。“土地法律制度有两种利益和意志主线，一是社会整体利益和国家意志，一是社会成员的个体利益和当事人意志，一个理性和健全的土地法律制度，应该是这两条主线的有机结合。” [7]建议以后修改有关法律、法规时，应当改变国家利益非理性地否定集体及其成员利益的现状，把两种利益有机结合起来。[page]

　　(四)集体土地所有权处分权能分析

　　所有权的处分权能是所有人依法对物进行处置，从而决定物的命运的权能。 [8]处分权能是所有人实现其财产最佳利用效益的方式之一，某种财产所有权形态的体系决定着所有权人处分权能的范围。由于我国土地所有权只有两种形态——国家所有权和集体所有权。因此理论上，集体土地所有权的处分权能只能在集体之间或集体与国家之间行使。但是现行法律规定排除了集体之间所有权移转的可能性，只允许集体所有权被动的转让于国家，即征用。可见，集体土地所有权人无“主动处分权能”，而只有“被动处分权能”。被动处分权能并非我们通常所说的所有权处分权能的内容。所以，结合上述使用、收益权能的分析，与其说被动处分权能是集体土地所有权的一项权能，不如说是集体土地所有权上被附加的一项义务。

　　(五)集体土地所有权排除他人干涉、妨害的权能

　　所有权此项权能是指所有人对其所有物进行占有、使用、受益、处分时，如遇他人之非法干涉和妨害，而依法请求排除妨碍、干涉的权能。此项权能所有人一般不主动行使，只有当积极权能受到非法侵害时才行使，它是积极权能实现的保证。集体土地所有权由于其客体的特殊性及积极权能实现方式的有限性，使得一般的民事主体不可能干涉、妨碍它，即使有也较易排除。其最大的干涉、妨碍来自于国家违宪征用。我国《宪法》第10条第三款明文规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对集体土地实行征用，即公共目的是土地征用的实质性要件之一，《土地管理法》第2条也有类似规定。但我国现实中征用土地的目的有二：一是为公共目的而征用集体土地，这种征用符合《宪法》第10条及《土地管理法》第2条，也与国际接轨;二是为了满足土地市场上的一般需求，而征用集体土地，此处征用不符合《宪法》第10条及《土地管理法》第2条，在世界上也是绝无仅有的， [9]如我国《城市房地产管理法》第8条规定的，城市规划区内的集体土地经征用转为国有土地后，该幅土地的使用权方可有偿出让用于房地产开发，即为了商用房地产市场的需求，便可征用集体土地。出于第一种目的的征用，无可厚非;出于第二种目的的征用，明显是违宪、违法行为，属于非法干涉和妨害集体土地使用权的行为。应当允许所有者通过此项消极权能排除干涉和妨碍。但是法律并无明文规定集体土地所有者的此项权能。《土地管理法》涉及集体土地征用的条文规定了征用的权限、批准程序、补偿办法等;《土地管理法实施条例》第25条第3款规定：农村集体经济组织和农民只能就征用补偿标准提出异议，并与县级以上人民政府协调或由批准征用土地的人民政府裁决，而无权对征用行为本身提出异议，只能无条件的服从。所以说，有关法律、法规无集体土地所有者对违宪征用行为提出异议，要求裁决和诉讼的权利规定。而且该法第48条规定，在征地补偿安置方案确定后，才听取被征地的农民集体经济组织和农民的意见。试问，在现行补偿争议处理程序与方法下，事后听取意见有何作用?难道只是为了程序完美吗?[page]

　　(六)集体土地所有权剩余收益权能分析

　　此项权能前面已有论述，在此需要强调的是，集体土地所有权在当前由于积极权能实现方式的有限性，积极权能分离于他人的机会很少。因此，此项回复权能很少有用武之地，有关法律对此并无多少规定。

　　三、完善集体土地所有权权能的思路

　　上述分析表明，我们现在所称的集体土地所有权其权能是有限的、残缺不全的。权能的残缺不全及有限使得集体土地所有权出现了外延否定和修正其内涵的尴尬的理论局面，否定的结果是使集体土地所有权名不副实，从民法所有权观念加以评判，它已不是法律意义上的真正所有权。对此尴尬的理论局面，笔者认为有两种解决方法，一是以集体土地所有权现有权能为基础，更改其名称(不再称为集体土地所有权)。由于我国法律体系中乃至国外的法律体系中并无具有这些权能的一个怪胎权利名称，所以这条路是行不通的;二是按照真正所有权的内涵及应有外延扩充集体土地所有权的现有权能，使集体土地所有权的外延与内涵一致，进而使它成为名副其实的所有权。这一思路符合我国宪法及已有民法理论，是可行的。

　　(一)构建法人土地所有权制度，为完善集体土地所有权权能奠定主体制度基础

　　如前，“集体土地所有权”这一名称并非法律术语，与法律术语的科学性与准确性不能相容，因此，根据民事主体理论对其进行准确化改革势在必行。按照民法上的所有权理论，所有权形态包括单独所有权和共同所有权，单独所有权形态包括自然人单独所有和法人单独所有，共同所有权形态包括共同共有和按份共有。在共同所有权中，数个共有人基于某种共同关系共同对某财产享有一个所有权，从性质上而言，共同所有权是对所有权予以量的分割而形成的制度，所以，全体共有人享有财产的所有权(只不过共同共有人之间在财产分割前，对共有财产无份额多少之分，而按份共有人之间有此份额之分而已)。集体经济组织的成员对我们现在所称的集体土地所有权的客体不享有所有权的特点，从根本上排除了共同所有权形态在集体土地所有权名称准确化过程中的借鉴。自然人单独所有权形态由于其私有性质，而与我国《宪法》上土地公有制的根本制度相悖，很显然也应予以排除。这样，法人单独所有权形态便成为唯一可考虑的形态。其实，我国集体土地从一开始就是按法人所有权形态这一思路设计法律上的所有权制度的。通过回顾农村土地制度改革的历史及相关政策文件和法律，不难发现，对农村土地的规定都是从开始的生产队所有发展到现在的农民集体所有，而不是规定为农民私有，共同共有或按份共有。之所以未直接规定为法人所有权形态，是因为当时无法人制度可供选择。表现在立法层面上，因为确定成型的民事权利主体制度的法律——《民法通则》(颁布于1987年)后于1982年《宪法》的颁布，故82年《宪法》就只能承继历史，以最高法律效力确定了土地集体所有的提法。由于法人与其成员之间就法人财产的权益归属关系能很好反映集体土地的所有权主体与其成员之间的关系，且这种形态的所有权既不违反《宪法》关于公有制的规定，又与我们的民事主体制度相衔接。所以笔者认为，民法上的法人单独所有权形态是体现政治上土地集体所有制的最佳和唯一选择。[page]

　　构建农村集体土地的法人所有权，可以通过在农村建立自治法人制度来运作。具体做法是，建立由农民为社员组成的自治法人实体，其名称可与《土地管理法》第10条规定的三级农村土地所有的级别相一致，分别称为村自治法人、村民小组法人等。自治法人实行社员(村民)大会制与村委会制，并可根据情况设立监督机构。通过法律，规定由全体村民组成的社员大会为法人的权力机构，由该权力机构选举产生村委会和监督机构，村委会主任为法人的法定代表人。村委会为法人的日常事务决策机构和管理机构，代理自治法人行使农村集体土地所有权;村委会主任代表自治法人以法人名义对外进行有关活动，如出让农村集体土地使用权等。显然，我国现行村委会组织法不能适应农村土地所有权制度改造的需要，应尽快制定一部《农村自治法人法》，专门调整自治法人的组织与行为，以使集体土地的所有权及其权能制度早日完善。

　　(二)以具有物权性质的使用权为核心，完善农村集体土地所有权的权能

　　我国的农村集体土地在现行法律框架内，除了被征用为国有土地进而以国有土地使用权有偿出让为主要方式进入土地交易市场外，以集体土地性质被利用的基本上是债权性质的自已使用。产权经济学认为，产权不能正常转让，则产权效益实现的交易成本就会提高;土地不能合理流转，则土地的配置效率就难以提高。由于我国现行有关法律、法规出于种种目的，严格限制农村集体土地使用权的流转以及债权性质使用的弊端，必然造成集体土地所有权效益低下的现状。为了将农村集体土地制度的长期稳定与高效率的使用统一起来，学者们总体认为建立物权性质的集体土地使用权制度是可行而高效率的方法。且我国现实中有些地方也开始了这一方面的偿试，并取得了可喜的成绩。 [10]所以，笔者认为，适时的修改有关土地的法律、法规，建立“物权性质的农村集体土地使用权制度”，通过集体土地所有权使用权能的充分实现，促使其他权能的充分实现，进而使农村集体所有权的实有权能与其内涵一致，成为名副其实的民法上的所有权形态。