优先购买权和善意取得并保

　　2004年7月11日《人民法院报》刊载《是保护优先权还是维护善意取得》一文，读后有不同观点，鉴于该类案件在司法实践中有一定的典型意义，现浅析如下，以期抛砖引玉。

　　本案的基本案情：原告沈某通过与被告商业公司签定租赁合同，承租了商业公司与开发公司联合开发的一处房屋，该租赁合同得到了开发公司的默示同意。在租赁关系存续期间，二被告与第三人徐某签定买卖合同，将该租赁房屋卖于第三人，并办理了产权转移登记。后原告以买卖合同侵犯了其优先购买权为由，诉至法院，要求确认该买卖合同无效。

　　一审法院审理后认定：二被告与第三人签定的买卖合同本应无效，但由于原告与二被告签定的租赁合同未经登记备案，所以原告基于租赁合同产生的优先购买权不得对抗善意第三人，遂判决驳回原告的诉讼请求。

　　笔者认为，一审判决逻辑混乱，适用法律毫无根据!

　　一审判决的逻辑是很清楚的：本案中，买卖合同“本应无效”，但终于还是有效，原因则是因为租赁合同未经备案，原告基于租赁合同产生的优先购买权不得对抗善意第三人，第三人能够善意取得。这里，无效的买卖合同因为租赁合同的没有备案而变的有效了!一审判决隐含的意思也很清楚：如果租赁合同经过备案，则原告基于租赁合同产生的优先购买权可以对抗善意取得，这样，“本应无效”的买卖合同当然无效，第三人不能够善意取得!由此我们可以看出，在一审判决的逻辑里，买卖合同是有效还是无效直接与能否善意取得相对应，而买卖合同的效力则取决于租赁合同是否经备案!

　　但是我们知道，租赁合同是否备案其实对原告的优先购买权没有任何影响!没有那个法律规定租赁合同备案才产生承租人的优先购买权，不经备案就产生不了承租人的优先购买权!而本案买卖合同的效力更是与租赁合同是否备案根本无关，租赁合同的备案与否对买卖合同的效力产生不了任何影响。所以说一审判决适用法律毫无根据!

　　原告不服，以第三人签定合同时不是出于善意提出上诉。二审法院审理后认定：第三人已经取得该房屋的完整所有权，原告虽然享有优先购买权，但优先购买权是物上请求权，效力低于所有权，优先权不能否定所有权;而原告所称第三人不是出于善意，但是不能提供证据予以证明，故判决驳回上诉，维持原判。

　　这里二审显然犯了一个逻辑错误，因为该案需要审理确定的，正是第三人徐某有关房屋所有权的取得是否合法、是否应该予以保护的问题，但是二审却以第三人享有的所有权属合法所有权得出判决结论，陷入了循环论证的圈子。所以二审判决笔者认为也是错误的。[page]

　　关于本案，笔者认为：

　　第一、租赁合同与买卖合同都是合法有效的合同，这二者并不矛盾，故法律都应予以保护!

　　在实务中，有一个误区，即往往以一个合同合法有效为由而认定另一个有效合同为无效，这是错误的。《最高人民法院公报》2005年第4期公布的《浙江金华市自来水公司诉江西三清管委会联营建设索道纠纷案》(以下简称公报案例)裁判摘要对此进行了精辟的论述：“当事人以同一标的先后与他人签定两个协议，两个协议内容均不违反法律、行政法规的强制性规定，依法符合合同生效条件的，不能因前一个协议有效而认定后协议无效，或认定前后协议存在效力上的差异。当事人因履行其中一个协议而对另一个协议中的当事人构成违约的，应承担违约责任”。

　　这就很明确了：第三人徐某与二被告签定的买卖合同，双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法属于有效合同!买卖合同双方根据合同约定依法办理了产权过户登记，第三人取得的房屋所有权应依法予以保护。

　　由于在不动产领域，实行的是登记公示制度，登记后的公信力依法产生法律后果，所以本案中第三人实质上是基于不动产的登记公示制度取得了该房屋的所有权。不过，从我国目前的立法趋势来看，不动产适用善意取得已是趋势(《中华人民共和国物权法(草案)》明确规定了善意取得统一适用于动产和不动产条款)，所以从善意取得角度来看，法院这样判决也符合法律精神。

　　第二、本案中，原告无法行使优先购买权是由于二被告没有履行法定的通知义务所致，故原告只能追究二被告的违约责任。第三人并没有与二被告合意不通知原告及时行使优先购买权，因为第三人并不负有通知的义务。

　　既然租赁合同与买卖合同都是有效合同，则各方当事人都可以依据各自的合同关系请求对方履行合同。二被告因履行买卖合同而客观上使原告不能实现优先购买权，在法律后果上仅仅构成对原告的违约。因此，原告沈某无权就第三人与二被告签定的买卖合同提出诉讼请求，其要求确认买卖合同无效主体不适格，应依法驳回其诉讼请求。

　　这一点，公报案例也进行了精彩的论述，这里进行转换表述“第三人徐某与二被告签定的买卖合同仅仅设定了徐某与二被告的权利义务关系，没有为原告设定权利义务，原告作为该买卖合同关系之外的主体对不涉及自己利益的他人合同关系的效力没有独立请求权”。某个合同关系之外的第三人要对合同提出独立请求，我国法律只规定了债权人在保全债权时可以行使撤销权，而本案显然不具备行使撤销权的法定条件。再说，要求撤销买卖合同与原告诉请确认买卖合同无效是不同的，原告诉讼请求没有依据，主体不适格。[page]

　　原告完全有权追究二被告的违约责任，其依据正是法律保护的优先购买权，所以不存在保护了善意取得而疏忽了优先购买权一说，这二者法律都是保护的，没有偏废!

　　关于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第118条规定承租人可以请求人民法院宣告房屋买卖合同无效的问题。一则因为本案买卖合同确实系有效合同，无任何无效因素。即使法律有关二被告应通知原告行使优先购买权的义务属强制性规定，笔者理解，二被告违反了该规定，并不等同于二被告和第三人签定的买卖合同违反了该规定。合同有违反法律、行政法规强制性规定的情形而导致合同无效，是指合同内容违反了法律、行政法规强制性规定，它强调的是合同主体间合意内容的违法性，而不是指合同主体中某一方具有该种违法性，即使该违法行为与合同有关;二则因为《合同法》对租赁合同进行了专章详细规范，而该法并没有赋予承租人这样的权利，依据新法优先旧法的基本原理，人民法院应当优先适用《合同法》的规定进行裁判。

　　第三、关于该文作者认为第三人徐某在购买已经出租的房屋时，应注意到承租人的优先购买权，在未确知承租人放弃优先购买权的情况下，与出租人签定买卖合同并办理产权转移登记，应认定有重大过失，不构成善意取得的观点。

　　笔者认为，在买卖法律关系中，出卖人是依法负有标的物瑕疵担保义务和通知承租人行使优先购买权的义务主体，而买受人并没有这个义务。买受人既然没有义务去了解标的物是否有优先购买权或者权利人是否放弃该权利，那么，在二被告能够出具合法有效的房屋产权证的情况下，第三人的谨慎义务即已尽到。要求买受人要确知承租人是否放弃优先购买权，是苛刻的，也是没有任何法律依据的!所以买受人即本案中的第三人没有过失。