预告登记和商品房预售登记备案的特征

　　法条原文《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”

　　相关法条连接：《房地产管理法》第44条第2款：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产主管部门和土地主管部门登记备案。”国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第27条：“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明。房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。”建设部《城市商品房预售管理办法》第10条：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”

　　一、为什么法律、法规和部门规章均规定商品房预售合同应当进行登记?

　　商品房预售――是指房地产开发企业将尚未竣工的、将来才能交付的、具备法定销售条件的房屋售与买受人，由买受人支付房屋价款。

　　这就决定了在商品房预售时，买卖合同的标的物--房屋是不存在，买受人所购买的不是物权，而是一种期待权。所以买受人在支付购房款后要承担较大的风险，为了保护买受人的利益，降低买受人的风险，法律、法规和部门规章均规定商品房预售合同应当进行登记。

　　另外，对预购人来讲，商品房预售合同登记备案制度，可以使买受人以此对抗建设工程承包单位对该工程折价或拍卖价款的优先受偿权。《合同法》286条规定了建设工程承包单位对该工程折价或拍卖价款的优先受偿权，但是，最高人民法院2002年6月20日发布实施的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”

　　商品房预售合同应当进行登记直接规定的法条(见上)有：《房地产管理法》第44条第2款、国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第27条、建设部《城市商品房预售管理办法》第10条，建设部推荐使用的《商品房买卖合同》示范文本也将有关登记备案的内容作为合同条款建议由双方予以约定。商品房预售合同登记备案制度作为一行政管理手段，对于规范房地产市场主体的行为、保护买受人的合法权益、促进房地产市场健康发展起到了重要作用。[page]

　　二、谁负有商品房预售合同登记备案的义务?

　　《房地产管理法》规定的是 ‘商品房预售人’，《城市房地产开发经营管理条例》规定的是‘房地产开发企业’，《城市商品房预售管理办法》规定的是‘开发企业’，三者都是指的开发商负有商品房预售合同登记备案的义务。

　　登记备案的机构有两个：县级以上人民政府房地产主管部门和土地主管部门。

　　登记备案的时间是：自商品房预售合同签订之日起30日内。

　　三、开发商不履行登记备案义务怎么办?

　　登记备案制度在我国现阶段仅仅是一种行政管理手段，在私权保护方面未能发挥应有的作用。现行的法律法规与规章只是将商品房合同登记备案规定为房地产开发企业的义务，在其不履行义务时，只规定了相应的行政责任。依据权利义务对立统一原理，购房者作为与该预售合同具有最密切联系的一方，他就应该有权利要求预售人必须对预售合同进行登记，而相关法律法规中并没有赋予购房者这一权利。这样一来，即使买受人可以依据《合同法》追究房地产开发企业的违约责任，但对于造成合同目的无法实现的损害后果却不能获得有效的救济。

　　四、不经登记备案的商品房预售合同是不是无效?

　　有这样一起典型案例：

　　1998年5月，原告某房地产公司开始发售竹园住宅小区的楼花。被告某旅游公司欲购买其中的6套商品房，经洽谈双方达成协议。协议约定：(1)旅游公司购买房地产公司竹园小区6个单元的物业，共540平方米，每平方米售价4000元人民币。(2)房地产公司按旅游公司的要求，改变原设计图纸，对上述6个单元物业的结构作特殊设计、施工及装饰。经审计事务所审核，旅游公司须对此变更设计项目另外支付房地产公司改装费20万元人民币。(3)房地产公司于1999年12月1日之前交付房屋。(4)合同签字时，旅游公司向房地产公司支 付定金20万元，本合同签订后9个月内，应支付50%的房款和全部的改装费，余款在房屋交付前支付完毕。(5)合同还约定了房屋面积的结算方法，不可抗力的事由、后果等。合同签订后，旅游公司如约向房地产公司支付合同定金20万元房地产公司遂按合同规定对旅游公司所预订的房屋进行了特殊设计、施工和装饰。但随后，旅游公司未按合同约定向房地产公司支付房款和改装费。房地产公司多次向其催要，旅游公司声称已放弃购房打算，并要求房地产公司返还已支付的房款。双方遂发生纠纷，房地产公司诉至法院，要求旅游公司继续履行合同，并承担违约责任。旅游公司则辩称，双方的预售合同未经市房地产主管部门登记，因而无效，并要求房地产公司返还房款。[page]

　　该案例就涉及到不经登记备案的商品房预售合同是不是无效的问题，也就是商品房预售合同的生效要件是什么?

　　商品房预售合同作为买卖合同的一种，原则上只要具备合同生效的一般要件，合同即生效。合同生效的一般要件为：(1)合同当事人具有相应的民事行为能力。 (2) 意思表示真实。 (3)合同内容不违反法律和行政法规的强制性规范。一般情况下，合同只要具备以上实质要件就发生法律效力，在某些特殊情况下，合同还需具备某些形式要件才发生效力。这些形式要件或由法律作出明确规定，或由当事人双方达成一致进行约定。如(担保法)规定，房地产抵押合同须经登记生效，或者双方当事人在合同中约定合同生效的附加条件。

　　关于商品房登记备案的法律法规均规定：商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。但并未规定，商品房预售登记是商品房预售合同生效的要件，在没有双方当事人事先约定以登记作为合同生效的条件的情况下。商品房预售合同只要符合合同生效的一般要件，是有效合同。如本案例中，被告的答辩是不成立的。

　　五、商品房预售合同登记备案的性质及效力

　　“我国法律法规及相关规章均明确规定了商品房预售合同登记备案制度，但对于该登记备案制度的性质与效力并未具体规定。学界对此亦无定论。但一般认为，商品房预售合同登记备案属于一种特殊的不动产登记，国外称预告登记或预登记，即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而为的登记。一般不动产登记的权利是不动产物权，例如所有权、抵押权等。而预告登记发生时物权尚不存在，物权变动是将来发生的行为，故所登记的权利仍是一种请求权(债权)，登记的内容是将来请求发生物权变动。

　　房屋买受人在商品房预售合同中的权利本是一种债权，经过登记后便获得了对抗第三人的效力，如果房地产开发企业将经过预告登记的房屋售予第三人，该第三人不能通过登记获得所有权;如果房地产开发企业将经过预告登记的房屋设定抵押，该抵押权不能对抗预告登记的买受人。预告登记使合同债权应当具有物权性质，是一种典型的债权物权化。商品房预售合同登记备案的效力不同于商品房预售合同的效力。曾有个别地方性法规与规章规定，预售合同未经登记备案的，该预售合同无效。这种规定与《合同法》关于合同效力的有关规定相抵触，同时也不利于保护买受人的合法权益，故预售合同是否经过登记备案并不影响预售合同的有效成立。”[page]

　　由此，最高人民法院司法解释规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”这个规定更有利于保护买受人的利益，因为，我国相关法律法规只赋予了商品房预售登记行政上的意义，却未赋予其法律强制上的意义，致使商品房的预售登记成为一个摆设，开发商故意不履行登记义务，可以将房屋多次销售给不同的人，也可以待楼价上涨后卖给他人赚取更高的利润。如果买受人主张开发商违约，承担违约责任，而开发商主张合同无效，仅仅返还购房款，那买受人的风险就会更大。所以，请求确认合同无效的，法院不予支持，这从法理上和实践上无疑是正确的。

　　六、当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的怎么处理?

　　如果当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效的条件，由于合同的这一特别约定并未违反我国法律、行政法规的强制性规定，故应当从其约定，尊重当事人的意思自治。

　　按照当事人约定处理是总的原则，但也有例外情况，即当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，即使有约定登记生效，虽然没有登记，但合同已经实际履行。对于当事人的履行和接受履行，同样也体现了意思表示的一致性，表明了当事人对合同的态度。这也符合《合同法》第36条和第37条的规定。

　　房屋预告登记制度是一项重要的物权制度。

　　《物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。”。这是我国第一次以法律的形式确定了预告登记制度。

　　《城市房地产管理法》第四十四条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案”。那么，房屋预告登记和商品房预售登记备案究竟具备什么特征?二者有什么区别和联系?弄清这些问题，对于我们正确履行法律赋予的权利和义务，准确把握和理解“登记为民”的原则具有十分重要的意义。

　　一、预告登记和商品房预售登记备案的特征

　　(一)、预告登记的特征

　　1、预告登记是为了保全将来发生的不动产物权变动而进行的提前登记，对象是未完成的不动产物权的请求权。

　　2、预告登记的本质特征是赋予权利人的请求权具有物权的排他效力，即对其后发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他效力，确保将来发生所期待的结果。[page]

　　3、预告登记制度能够较好地维护交易安全和秩序，追求财产变动安全的价值功能，它符合社会主义市场经济建设的需要。

　　(二)、商品房预售登记备案的特征

　　1、具有行政强制性。《城市商品房预售管理办法》第十条规定“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续”。这是国家对房地产市场宏观调控的一种行政手段，也是对开发企业的一种行政强制行为。

　　2、商品房预售登记备案仅仅是属于债权性质的，仅能起到备案的作用，不具有预告登记的法定效力。

　　3、商品房预售合同无论是否进行登记备案，都不会产生对抗第三人的效力。

　　二、预告登记和商品房预售登记备案的区别

　　预告登记与预售商品房登记备案是两种不同的制度，它们具有以下区别：

　　1、法律性质不同。预告登记是由《物权法》规定的一种不动产登记制度，属于民事制度。而商品房预售登记备案制度是由《城市房地产管理法》规定的行政管理措施，属于行政管理制度。

　　2、实际功能不同。预告登记制度的主要目的就是为了保障债权人将来能够实现物权，就预购商品房的预告登记而言就是为了使得预购人在预购的房屋办理了所有权初始登记之后，能够办理所有权转移登记，从而确定取得房屋的所有权。但是，商品房预售登记备案制度在行政上对预购人具有保护功能，有助于建设行政管理部门加强对房地产市场的监督管理，维护房地产市场的健康发展。

　　3、操作上的不同。预告登记必须是在双方有预告登记的约定之后才能申请。如果没有当事人的约定，任何人不得强制预购人或者预售人进行预购商品房的预告登记。预告登记原则上必须由双方共同申请，除非法律法规另有约定。而商品房预售登记备案制度是一种只针对房地产开发企业的强制性制度。

　　4、适用范围不同。预告登记的适用范围比商品房预售登记备案的适用范围广。依据《物权法》第二十条第一款的规定，只要是当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，都可以按照约定向登记机构申请预告登记。因此，在房屋的买卖、抵押和建设用地使用权的转让中都可以进行预告登记。但是，商品房预售登记备案制度只适用于商品房预售。

　　5、登记主体不同。预告登记的主体机关是唯一的，即房屋登记机构。而商品房预售登记备案的主体管理机构法律赋予了当地人民政府。它可以是建设行政主管部门;可以是房地产管理部门;也可以委托给房屋登记机构，具有较大的灵活性。[page]

　　三、预告登记和商品房预售登记备案的联系和注意事项

　　预告登记和商品房预售登记备案的法律特征不同，有着本质的区别。但是二者并非毫无联系。《房屋登记办法》第七十条规定，申请预购商品房预告登记，应当提交已登记备案的商品房预售合同。这就是说，商品房预售合同登记备案是预告登记的前置必要条件。履行预告登记程序时，一定要准确把握这种先后关系，绝对不能颠倒。

　　预告登记和商品房预售登记备案作为两种不同的法律制度，既有区别又有联系。作为登记机构的工作人员，仅仅掌握了预告登记和商品房预售登记备案的特征、区别和联系显然不够，还应该特别注意以下事项：

　　1、预告登记和商品房预售登记备案，一定是先商品房预售登记备案后预告登记。但是，预告登记和商品房预售登记备案可以同步完成，最好是同一时间完成。这样，可以避免预售人一房多售，减少预告登记差错。

　　2、《房屋登记办法》第六十九条规定“预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人末按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记”。这是一条特别规定，目的是从法律上保护弱势群体。我们在办理预告登记时，一定要牢记这一点，千万别教条式的强求预售人和预购人共同办理。

　　3、预告登记的范围包括现房和期房的买卖或抵押都可以申请预告登记。但在现阶段，预告登记却并未涵盖全部的期房和现房的买卖、抵押，被排除在预告登记范围之外的情形有两种：一是预购商品房转移;二是预购商品房抵押权转移。

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　　《房屋登记办法》第四节，从六十七条至七十三条规定了预告登记制度。主要规定以下几个方面：一、当事人可以申请预告登记的四种情形—1、预购商品房的。2、以预购商品房设定抵押的。3、房屋所有权转让、抵押。4、法律法规规定的其他情形。二、预告登记的效力：未经预告权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理，也就是说就将不发生物权的效力。三、特别规定了预购商品房的预购人的单方申请预告登记的权利。即预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记的，预购人可以单方申请预告登记。四、各种情形下，申请预告登记需提交的材料。