创设预告登记制度的几个问题
不动产登记是物权法中的一项十分重要的制度，为各国立法所规定。在不动产登记中，预告登记是不可或缺的制度。从我国现行法来看，虽然不动产登记的法律规定已有不少，但并没有预告登记的规定。我们认为，建立完善的不动产登记制度，预告登记是必不可少的。本文试就创设预告登记制度的几个问题作一探讨。
一、预告登记的性质 预告登记制度发轫于早期普鲁士法所规定的异议登记制度。早期的普鲁士法上的异议登记分为固有异议登记和其他种类的异议登记两种。固有异议登记具有保全权利和顺位的效力，目的在于保全物的请求权;其他种类的异议登记仅具有保全权利的消极效力，并无保全顺位的积极效力。(参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第165页。可以说，普鲁士法上的异议登记实质上已具有了现代预告登记制度的影子，但预告登记制度的真正雏形则出现于后期普鲁士法中。1872年5月5日的《所有权取得法》以及《土地登记法》并未全面废止早期的异议登记，而是将其称为预告登记，并承认两种类型的预告登记：一是为保全已经成立的物权的预先登记。这种预告登记属于物权保全的预告登记，即登记簿存在有误载，其登载的内容与真实权利状态不符时，对于真实权利人有丧失权利的危险所采取的保护手段。可见，这种预告登记的目的在于打破登记薄的公信原则，保护真正权利人的利益。二是为保全物权的移转、消灭的债权请求权的预先登记。这种登记与物权保全的预告登记不同，它与公信原则没有什么关系。(参见前引①王轶书，第166页。)
从本质上说，第一种意义上的预告登记并不是现代预告登记的渊源，而是异议登记的渊源。而第二种意义上的预告登记属于债权请求权的预告登记，是现代预告登记的真正发端。?预告登记制度自其形成以来，为许多国家和地区民事立法所采纳，在制度的目的、适用、运作及效力等诸多方面形成了诸多具有共性的规则。不过，由于各国规定的预告登记的具体内容存在差异，致使其概念在语词表述上也存在差异。例如，在德国民法中，预告登记是一种必须在土地登记薄中登记的担保手段(Sicherungsmittel)，是为了保障债权人实现其物权权利变更的债权请求权。([德]曼弗雷德?沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第232页。在我国台湾地区“土地法”中，预告登记系指为保全对于他人土地权利的移转，消灭或其内容或次序变更为标的之请求权所为之登记。(王锦村：《土地法实用》，台湾五南图书股份有限公司1984年版，第380页。)可见，在德国、台湾地区“民法”上，预告登记是保全债权请求权的登记。在日本《不动产登记法》中，与预告登记相对应的概念为假登记，是指应登记的物权变动已发生物权变动的效力，而登记申请所必要的手续上的要件尚未具备，或物权变动尚未发生物权的效力，以暂时的处分所为的登记，其目的在于保持日后所为的本登记的顺位。我们认为，我国物权法在不动产登记的效力上，应当采取生效主义。因此，我国的预告登记应界定为：预告登记是为保全债权性质的不动产请求权、不动产物权的顺位与附条件或附期限的不动产请求权，由请求权人向登记机关申请而进行的预先登记，是与本登记相对应的一项登记制度。?[page]
关于预告登记，有人又翻译成预先登记、预备登记、预登记、暂先登记等。为求用语的统一，我们认为使用预告登记的语词更易为人理解。为进一步明确预告登记的概念，应当将预告登记与本登记、异议登记区别开来。首先，预告登记与本登记不同。通常所说的不动产登记是指本登记，即登记申请人为了取得或移转某项已经完成的不动产物权所进行的登记，具有确定、终局的效力。因此，本登记又称终局登记。预告登记则是为了将来发生的不动产物权或顺位而进行的一种登记。实际上，预告登记完成后，并不导致不动产物权发生任何变动，只是请求权人的请求物权变动的债权性质的请求权得到了类似于物权效力的保障。可见，预告登记与本登记的效力是完全不同的。当然，预告登记与本登记也有着密切的联系。权利人在预告登记后，为确定地取得不动产物权，应当在预告登记后的一定期间内申请本登记。否则，预告登记将会失去效力。其次，预告登记与异议登记不同。所谓异议登记，是指事实上的权利人以及利害关系人对现时登记的权利的异议的登记，其直接法律效力是中止现时登记的权利人按照登记的内容行使权利。异议登记纳入登记后，登记权利的正确性推定作用丧失其效力，第三人也不得以登记的公信力按照登记的内容取得登记的不动产物权。(梁慧星：《中国物权法草案建议稿-条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第159页。可见，预告登记与异议登记的区别在于：预告登记是为了保护权利人的物权变动的请求权，是保护登记人权利的一种措施;而异议登记是为了中止现时登记人的权利，是保护事实上的权利人及利害关系人的一种措施。 ?
预告登记的性质如何，国内外学者均有不同的看法。例如，在德国民法中，有人主张，经由预告登记，独立的限制物权便获产生;也有人认为，预告登记已被赋予了可得对抗嗣后意欲发生物权变动的第三人的非凡效力，它不具有任何实体权性质的效力，充其量不过是一种登记法上的制度。(转引自陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版(香港)有限公司2001年版，第259页。
还有人认为，预告登记惟有对将来权利取得予以保护，而对所有权人(让与人)加以拘束，以资限制其权利。受让人纵为预告登记，然对该土地犹未有支配权，故登记前之土地所有权受让人之权利，乃非物权，而是物权之期待。(转引自刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第555页。在瑞士民法中，预告登记的性质，被解释为赋予债权以对抗新所有人的效力的非凡的登记制度。(前引⑥陈华彬书，第262页。在我国，关于预告登记的性质，主要存在三种观点：第一种观点认为，预告登记系介于债权与物权之间，兼具两者的性质，在现行法上为其定性实有困难，可认为系于土地登记薄上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。(王泽鉴：《民法物权》(一)，中国政法大学出版社2001年版，第128页。)第二种观点认为，预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者可以说是一种准物权。(王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第213页。第三种观点认为，预告登记的性质是使被登记的请求权具有物权的效力，纳入预告登记的请求权，对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他的效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。(前引⑤梁慧星书，第168—169页。)[page]
我们认为，从各国法律规定来看，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力。
