中国物权变动模式

　　在物权法出台之前，通过对我国民法体系中关于物权变动规则分析，很容易看出我国采取的是一种相当于折衷主义的立法模式。我国《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”《担保法》41条关于不动产和准不动产的抵押规定为：“当事人依本法四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。” 第43条关于动产抵押规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”等等。我国的这种立法模式，一方面认为债权的意思表示即为物权变动的意思表示，不承认物权行为;同时又认为仅有物权变动的意思不能产生物权变动的效果，还必须经过登记或交付，也就是公示才能产生物权变动的效果。需要特别指出的是，在动产抵押上，我国民法规范采取的却是登记对抗主义。

　　总体说来，我国民法现有规范关于物权变动采取的变动规则是从实用的角度出发，但是却缺乏理论和制度上的逻辑性。

　　我国目前正在讨论中的《物权法草案》规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记;未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。 同时规定， 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。第二十七条规定， 动产所有权的转让和动产质权的设立等，除法律另有规定外，自交付时发生效力。第二十八条 规定船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人，等等。

　　物权法草案采取的立法模式大体上是继承了我国民法原有的立法模式，采取的是折衷主义，不动产的公示为登记，动产的公示为交付，经过公示后，物权才能发生变动的效果。由于准不动产的价值大小不一，对其无论是以登记为公示方式还是以交付为公示方式，都不能完全符合社会经济流转关于交易安全和迅速的要求，所以对于准不动产物权的变动，物权法草案以交付为物权发生变动的要件，以登记作为对抗善意第三人的要件。

　　在我国现行理论及实践框架下构件物权变动规则以及对善意第三人的保护的思考

　　物权变动不管采取的是哪一种立法模式，其最重要的效果就是能够维护市场交易的安全和迅速，要维护交易安全和迅速，关键在于能够在保护交易时善意第三人利益的同时，兼顾交易双方的交易公平。法国式的“公示对抗主义”偏重于交易的迅速，但是却是以不安全的交易为代价的，为了保障交易的安全，法国的动产与不动产都使用的是善意取得制度。但是在我国现在市场经济民事法律体系下，显然是不能对动产交易和不动产交易都适用善意取得制度的。德国式的“形式主义”立法，将物权行为与债权行为相分离，只要物权行为一经设定，物权就告移转。物权行为的无因性，使得在原因行为有瑕疵的时候，如债权合同被撤销或者无效的时候，物权的权属状况仍不改变，卖方只能够依照不当得利向买方行使请求权。但是，物权行为无因性却能够很好的保障第三人的利益，符合交易迅速的要求，第三人再向买方交易的时候，只要求买方的物权符合法定公示的要求，而不必担心其物权原因是否有瑕疵。我国采取的是相当于折衷主义模式，我国的物权法理论的主流并不赞同物权行为无因性，当债权合同因为瑕疵被撤销或无效后，卖方可以以物上请求权向买方请求返还，这样更有利于保护买卖双方的利益。这种折衷主义模式可以说在一定程度上是承认了物权行为的客观性，但是我国的物权法理论为了避免无因性对出卖人的利益造成损害，否定了物权行为的无因性。本人认为，我国的这种立法模式有利于保护交易中第三人的利益，在一定程度上也保护了交易双方当事人的利益，但是，应当从理论上对它进行完善，并从形式上构建逻辑严明的立法模式。[page]

　　首先，应当承认物权行为的客观性，这样才能使我国的物权变动立法找到理论上的依据，但是，承认物权行为并不意味着必须承认物权行为无因性。物权行为的有因还是无因只应该是立法的选择而已，应当从实践上，从制度是否能实现市场经济的交易迅速、安全和公正上来确定。

　　其次，我国的物权变动理论规定了公示公信原则，但是不能仅仅依照这个原则来实现交易的迅速和安全，而是要对它进行一定的补充和完善。公示原则规定物权的变动必须以一定的可以从外部查知的方法表现出来。公信原则是指物权的变动公示后，当事人如果信赖这种公示而为一定的行为，即使登记或者交付所表现的物权状况与真实的物权状况不相符合，也不能影响物权变动的效力。物权法草案中也规定了相应的原则，不动产以登记，动产以交付为公示方式。可以说公示为处于交易之外的第三人提供了保障，只要没有公示就没有物权变动，以公示确定权利的性质与归属，能够在一定程度上定纷止争，维护交易安全。公示的公信力重在保护第三人，真正的权利人即使能够举出确凿的证据证明公示暇疵确实存在，而且自己对于公示的暇疵并无过错，对公示的公信力仍不产生影响，第三人仍可藉公示的正确性推定和自己对于公示的暇疵不知情而获得保护。 最后，不动产和动产虽然都属于财产范畴，但是他们的性质却有很大的差别，在我国现有的立法框架中，不动产的公示方式和动产的公示方式从效力上来说也是有差别的，所以，本人认为应当区分不动产和动产，确定物权变动的规则以达到有利于促进交易，保障交易安全的目的。

　　关于不动产物权变动规则

　　对不动产适用公示公信原则来确定财产的归属与变动符合物权变动迅速和安全的要求。

　　不动产权属和变动的公示为登记。不动产登记是权利人申请国家有关登记部门将物权的设定移转、变更、消灭等物权事项依据法定的程序记载于登记簿的事实。它包括以下几个要素:第一，登记机关。此即对不动产的权属和相关事项进行记载的人或机构;第二，登记对象。即作为物权客体的物。 第三，以书面记载的方式实现。口头的方式一般不能成立登记。但是书面记载可能包括多种形式，可以表现为一般的记载，也可以表现为正式的登记表格填造，还可能是计算机数据库的建立等等。以不动产的登记作为物权公示的方式有以下几个优点，首先，由于登记机关是国家的相关部门，所以其形式上的准确性可以得到保障，并且不会有被随意更改的危险。其次，这种登记能够以一定方式被外界知晓。不动产登记制度作为不动产物权的公示方式，具有相当的公信力。第三人基于不动产公示，能够取得不动产的所有权，这对于保护善意第三人是十分有利的。最后，不动产物权的登记，很少会产生错误登记，即使产生了错误，由于其责任在登记机关，而登记机关是公权力机关，对于利益的损失人，能够进行有力的赔偿。当然，不动产登记公示的优势是建立在登记审查制度的严格、严密的条件下的。在建立了完善的登记制度后，不动产物权的变动，使用公示公信制度就能够很好的保障交易的迅速和安全。[page]

　　我国的物权法草案也正是基于这种考虑进行了法条上的规定。这种不动产物权的公示公信制度适合我国的市场经济的发展要求，同时这种立法模式，实质上是承认了物权行为的客观性。债权行为不能直接产生物权变动的效果，而是要经过登记，登记后才能产生物权变动。并且这种物权在转给第三方的时候，第三方不需要考虑前手的交易是否有瑕疵。我国的物权法理论主流不承认物权行为的客观性，但是在立法实践中，却体现了承认性的效果。