德国流通式不动产担保物权制度研究

　　一、选题价值、研究思路和方法在德国法中,所谓的流通式不动产担保物权制度是指以形式主义理念为圭臬,依托土地登记制度,运用抽象原则将不动产担保物权构造为“抽象”于原因债权关系而独立存在的物权,进而与证券相结合,实现不动产担保物权安全、高效流通的一项私法制度。在19世纪,随着德国土地信用协会和抵押银行等信贷机构开始主导信贷活动,这一制度又与抵押担保债券制度相衔接,实现了不动产价值权的大规模证券化流通,最终形成了德国式的不动产担保资产证券化模式。该模式与20世纪70年代在美国发展起来的住房抵押贷款证券化模式并列为当今不动产证券化的两大主流模式。在20世纪末欧洲的统一化进程中,德国流通式不动产担保物权制度中的土地债务制度又被众多专家推崇为未来欧洲统一民法典不动产担保物权制度的首选蓝本。流通式不动产担保物权制度这种“地方性知识”开始显露出普世化的性格。本文围绕一个中心问题展开:德国流通式不动产担保物权何以可能?这一问题包括两个方面,即在历史上和逻辑上,德国流通式不动产担保物权何以可能?于前者,本文将通过揭示流通式不动产担保物权赖以生发的特殊历史环境,探究相关的政治、社会和经济诸因素与法律制度变迁之间的结构互动关系,从而说明该制度生成的历史机理;而对后者,本文则将缕析流通式不动产担保物权自身的制度结构以及与相邻制度、相邻法域的逻辑勾联,展现其独特的制度理念与架构。不过,这种分解只是为了认识需要而进行的。事实上,逻辑层面和历史层面是无法截然分离的,二者仿佛是一个“双螺旋”结构,相互缠绕、相互依存:一方面,制度的逻辑脉络和生命历程须在历史的斑斑印迹中找寻;另一方面,历史上的政治、社会、经济诸因素与法律之间的相互谐振又会影响到制度本身的型构。而这一“双螺旋”结构的轴心则是形式主义原则;流通式不动产担保物权赖以为基础的抽象原则、公示原则等都只能在形式主义理念之下来进行认识。历史上,形式主义原则与契约自由或者说意志自治关系的变迁直接影响到流通式担保物权型构。反过来,无论是在流通式不动产担保物权层面,还是在抽象原则、公示原则层面的争论,最终或多或少都要落实或牵涉到关于形式主义和意志理论关系的争论。因此形式主义与意志自由的关系将是一条串联起不同历史时期流通式不动产担保物权历史发展与逻辑构成的潜在红线。配合上述写作思路,本文主要采用逻辑分析、历史和哲学的研究方法,其间还借鉴词源学、宗教学、社会学和经济学诸学科的研究成果,以期尽可能完整展现这一制度的历史和逻辑面貌。二、理论创新本文主要理论创新表现在以下方面:第一,选题的新颖性。本文为国内首篇比较系统研究德国流通式不动产担保物权制度的论文,比较全面地展现了其历史发展的脉络和制度面貌;第二,首次从法律视角分析了当今不动产证券化两大主流模式之一的德国模式,并与美国模式进行了比较,为我国不动产担保物权流通化方案的选择提供了另一条思路;第三,观点上的创新。德国学界通说一般认为流通式不动产担保物权肇始于中世纪法上的定期金制度。而本文通过论证指出,日尔曼古法上将不动产质权界定为不依赖被担保债权而独立存在的物上责任(Sachhaftung),这一原始的独立不动产担保物权观念才是该制度的真正源头;第四,方法上的创新。本文运用宗教社会学和哲学解释学的方法阐释了日尔曼法及德意志法中“义务”、“责任”以及形式主义原则等等独特法律现象的成因及影响。同时,本文借鉴年鉴史学派的总体史研究方法,将流通式不动产担保物权制度置于整个历史发展的背景中,勾勒出其与不同历史时代特定的社会环境的结构互动关系,拓宽了法律制度史研究的视野。第五,本文通过历史考证和制度逻辑梳理,指出不动产担保物权对被担保债权的无从属性属于抽象性(无因性)原则的题中之义,澄清了学界对抽象性原则的一些误解。三、内容摘要本文除引言外,由六章构成。第一章流通式不动产担保物权之历史溯源(一):古代和中世纪。这部分主要追溯该制度在近代之前的历史发展。该制度与日尔曼—德意志法上的不动产质权制度以及土地负担制度有着直接的渊源关系。古代日耳曼人带有浓厚泛灵论色彩的法学思维认为万物有灵,可以如同人一般负担某种法权关系。人们以象征性的形式程序即可在人与万物之间建立这种联系。在这里,象征主义的庄严仪式是物权变动的最为重要的要件,当事人的意志反而无足轻重,仪式本身就具有创权功能。由此日尔曼古法上的不动产质权被视为一种纯粹的物上负担,与特定的债权关系并无直接关联。这种朴素的抽象物权观念直接影响到了中世纪不动产担保物权的发展。在中世纪,土地之上的各种封建负担,特别是货币地租或不动产定期金,都被视为土地本身独立承担的债务,土地由此被人格化、主体化。因此定期金权利人只能以土地本身保障其权利实现,而不得对土地所有人或占有人主张个人责任——他们被安排的角色不过是代理人而已。当中世纪的人们为规避基督教高利贷禁令,以买卖定期金的合法形式实现借贷取息的目的之后,定期金买卖逐渐成为一种极佳的投资手段;不动产担保物权的投资功能开始凸显,开始向资本主义条件下的投资担保物权转变。原本无法自由流转的土地价值也借此而迂回地实现流通。第二章流通式不动产担保物权之历史溯源(二):近代。这部分主要介绍该制度在近代法上的变迁。在近代罗马法继受运动中,德国固有法上的不动产担保制度虽然受到罗马法抵押权制度的强烈冲击,但其在北德意志顽强地保存下来,并吸收了罗马法抵押权制度的合理成分,即当事人的自由意志对物权变动的决定作用,进而走上了创造性转化的道路。在19世纪,德国学者贝尔运用萨维尼提出的物权契约理论重新阐释不动产担保物权中的形式主义,将其理解为自由意志的客观化,从而将形式主义和意志理论统一起来,并形成了完整的抽象理论体系。最终在北德诸邦——梅克伦堡和普鲁士——的抵押权立法中,抽象理论获得了其完整的法律表现形式。这一传统为后世的德国民法典所承袭。在德国民法典的制定过程中,立法者贯彻了经过意志理论改造的形式主义理念,建立了流通抵押权为范式,以土地债务补充的流通式不动产担保物权体系。第三章流通式不动产担保物权之基础理论。本部分在历史追溯的基础上,概括介绍流通式不动产担保物权的理论基础。从广义上讲,流通式不动产担保物权属于不动产物权动态化或者流通化这一历史现象的一个组成部分。它的目标就是要让不动产担保物权作为一种纯粹的价值权进行流通。而这一目标的实现取决于不动产担保物权能否摆脱个性化债权关系的对物权流通造成的威胁。立法者借助形式技术(登记)的手段,将各种人格性的、技术上无法公示的债权基础法律关系屏蔽在物权存在之外,使担保物权成为一种抽象的形式权利。进而,法律对登记簿上公示出的抽象权利赋予公信力,凡善意信赖公示内容而为交易的相对人都可以获得法律的保护。这种形式化的抽象构造技术阻断了债权原因关系对担保物权的直接影响,使担保物权成为抽象的形式物权,而债权只能作为一种调节性因素借助不当得利制度发挥作用,实现了形式化的财产流转与善意保护的动态平衡。最后借助与证券的结合,流通式不动产担保物权实现证券化,使不动产担保物权以动产的方式进行流通成为可能,以此克服借助登记簿进行流通的不便与低效。第四章是流通式不动产担保物权之范式分析:流通抵押权。本部分主要对作为德国民法典不动产担保物权部分立法范式的流通抵押权进行分析。在德国民法典中,流通抵押权不仅是流通式不动产担保物权的范式,而且还被作为整个不动产担保制度的范式加以规定。流通抵押权体现了立法者试图融合罗马法抵押权制度与德国传统不动产担保制度的努力。它坚持了罗马法抵押权的从属性原则,实现了概念体系的统一。同时,其将公示公信制度有限度地扩及担保债权,解决了抵押权流通的安全性问题。但是,这一努力未竟全功。因为它过多地迁就了当时存在的地方多样性,而未考量现代信贷业的根本发展趋势,未虑及在不破坏抵押权的根本特性——从属性——的前提下,欲使抵押权证券如同股票证券一样进行流通是非常困难。因此,流通抵押权的范式地位在实践中必然被抽象程度更高、更灵活的土地债务所僭越。第五章流通式不动产担保物权之实践中的僭越:土地债务。本部分主要介绍土地债务制度及其在实践中取代流通抵押权范式地位的原因。土地债务直接脱胎于中世纪的定期金买卖制度,历史上就是一种抽象地存在于土地之上的独立物权。在德国民法典中,土地债务的历史特性得以保留,被塑造为不以特定原因关系为基础的独立物权。即使其用于担保特定的债权关系时,后者也只能作为一种调节性的法律因素,借助债法发挥作用。这使得在以土地债务担保债权时,其担保目的具有可置换性,由此带来高度的灵活性。这种特性对于资本市场是极具吸引力的,因此土地债务在信贷实践中不仅排挤了最高额抵押权等担保形式,而且还僭取了流通抵押权的范式地位,成为流通式不动产担保物权制度最典型的代表。第六章是流通式不动产担保物权与我国不动产担保制度。历史上,中国民法曾与这一制度不期而遇但又擦肩而过。在清末变法中,大清民律草案中曾经规定了土地债务制度。但民国的立法者以我国传统上并无此类实践,且与当时国情不符为由,将土地债务制度予以删除;转而严格坚持从属性抵押权的绝对正统地位。直到现在,我国的民事立法仍然沿袭这一传统。不过,我国现行不动产担保制度流通性不足的缺陷已经非常突出,实践中也出现了借助美国抵押权贷款证券制度解决流通性不足的尝试。本文在比较了德国和美国两种不动产担保物权流通化模式之后,认为无论借鉴那种模式,我国担保物权立法都应当注重对不动产担保物权流通的民法基础关系进行深化和细化,从源头上预防和监控可能出现的风险。而从历史渊源、制度的合理性等诸多方面考量,我国应该借鉴德国流通式不动产担保物权制度的经验与教训,对我国的不动产担保制度加以改造。[page]