未经抵押权人同意出卖抵押房产的合同效力待定
【案情】
甲在购房时办理了抵押贷款，现在贷款还差15年没有还清。甲因负债与乙签订了房屋买卖合同，约定乙付给甲30万元房款，由甲负责清偿贷款后协助乙办理过户手续。乙如期交付甲30万元房款，但甲并未清偿贷款。乙诉至法院，请求判决甲继续履行合同，包括腾房、清偿贷款以及办理过户手续。
【分歧】
对此案件有以下两种不同观点：
观点一：认为该房屋买卖合同无效：房尚有抵押未剔除不能买卖，甲只能主张违约责任而不能要求继续履行。依据是《物权法》第一百九十一条：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
观点二：认为该房屋买卖合同效力待定：可以判决甲继续履行合同，包括腾房、清偿贷款以及过户。理由是房屋买卖合同是合法有效的，甲负有继续履行的义务，法院应当支持乙的请求。
【评析】
笔者同意第二种观点，理由如下：
本案中的两种意见，实际上都是关于《物权法》第一百九十一条的理解。但是第一种意见认为由于买卖标的物上设定的抵押权没有剔除，因此合同不能履行，这种意见过于绝对。设定了抵押权的房屋是可以买卖的，买卖合同是可以履行。物权法第一百九十一条的规定，本身就是个有问题的规定，抵押权对于抵押物来说，其是有追及效力的，而抵押权作为担保物权，是不应该对物权的处分产生影响的。如果债务人不清偿债务，完全可以追及到不动产上行使抵押权，这对抵押权的保护，也是完全及足够的。而第一百九十一条第二款却规定：转让要经过抵押权人同意。这种规定，实际上使抵押权的标的不仅是物的交换价值，而且扩张到使用价值上了。
第一百九十一条第二款的规定，理解上只需注意一点，“未经抵押权人同意，这种转让不是绝对无效”其还要受制于一个条件，就是受让人的态度，是否愿意代为清偿债务。而这里的代为清偿债务，本身指的已经代为清偿了债务(履行了)，否则，抵押权无法消灭。但在实务中，不必机械适用。特别是在解释这些规定上本身存在一些问题的法条。只需受让人同意，且付出了金钱，都可以认定是符合“受让人代为清偿债务”的除外规定，而使对抵押物的转让有效。基于此笔者认为应该支持乙的请求，判决甲继续履行合同。
物权法第十五条规定了合同效力及物权效力区分：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。合同法第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。[page]
从法条逻辑分析，认定合同无效没有法律依据。充其量，认为所有权人需要得到抵押权人的同意方才能出卖房屋，即可以准用合同法第五十一条之规定。实际处理中，追加抵押权人，同时向买房人释明如其同意代为清偿债务消灭抵押权，则该买卖合同有效，即依据合同判令过户等，同时买受人有权提出基于出卖人的物之瑕疵担保责任(权利保)提出损害赔偿。如释明后，买受人不同意，则认定该买卖合同成立但不生法律上效力(区别于无效)，则准用不当得利返还。
