劳务分包与工程分包的区别界限

　　一、劳务分包与工程分包的区别界限

　　（一）工程分包人是取得总包工程中的一部分非主体工程;工程劳务分包人是取得工程中的劳务，提供劳动力;

　　（二）工程分包单位以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程。劳务分包人提供的劳务即劳动力要和承包人的机具设备、原材料结合。承包单位提供技术和管理，共同完成建设工程;

　　（三）承包单位进行分包工程，需经过业主的同意;承包单位进行劳务分包不需要业主同意;

　　（四）工程分包要对分包工程进行施工中的管理，工程承包对分包人的管理是协调上的管理，基本上不干涉分包人的内部事务，承包人的收取分包人的管理费;工程劳务分包人提供的劳动，是工程承包人工建设内容的一部分。属于工程承包人的内部劳动，工程承包人要对劳务分包人提供的劳动力进行直接管理，但不能收取管理费;

　　（五）工程分包人向工程承包人结算的是工程价款;劳务分包人向工程承包人结算的是工费，是按日的单价和工日的总数量进行结算的。

　　二、工程分包与劳务分包的五个区别

　　工程分包与劳务分包的五个区别在于：劳务分包与工程分包两者涵盖的范围不同；法律对劳务分包和专业工程分包的管理不同；在劳务分包和专业工程分包的主体选择不同；劳务分包与工程分包合同标的的指向不同和劳务分包与工程分包能否再转包的资格不同，

　　（一）劳务分包与工程分包两者涵盖的范围不同

　　分包合同的内容或者标的不同是两者之间最主要的区别。劳务分包的内容仅为工程施工中的劳务部分。工程分包则包含完成专业工程的所有工作包括提供专业技术、管理、材料的采购等等。工程分包的内容一定包含劳务内容，劳务分包在工程范围内只是工程分包内容的一部分。

　　（二）法律对劳务分包和专业工程分包的管理不同

　　《建筑法》中对工程分包有明确规定。要求对分包的工程在承包合同中约定或者得到发包人的同意。虽然目前对劳务分包的规定并没有上升的法律层面，但是最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。可见最高人民法院在案件审理中是认可劳务分包行为的。

　　（三）在劳务分包和专业工程分包的主体选择不同

　　我国对建筑企业施行资质管理制度，对建筑企业的资质分为三个序列，即施工总承包、专业承包、劳务分包资质。劳务分包要求劳务分包企业具有劳务分包资质，依据法律规定其不同资质条件共有木工作业等13种。工程分包持有的是专业承包企业的资质，其不同资质条件共有地基与基础工程等60种。

　　（四）劳务分包与工程分包合同标的的指向不同

　　工程分包合同指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料，所有与建筑相关的材料都由施工企业准备提供；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式主要体现为包工不包料，俗称“包清工”，就是只提供劳务服务，主要是工人们的手动作业。

　　（五）劳务分包与工程分包能否再转包的资格不同

　　工程分包允许将其承包的专业工程施工中的劳务分包给劳务分包企业，但是不得将工程本身再分包，该承包企业必须作为主体。而劳务分包企业却不得将其承包的劳务再分包或者转包，只能由其进行具体劳务工作的实施，一旦再分包或者转包就是违法行为。

　　三、劳务分包与工程分包原因分析

　　劳务分包和工程分包本身似乎并不存在混淆，但是建设工程自身的复杂性决定了劳务分包和工程分包既有着千丝万缕的联系又有不同于对方的一面，需要我们在实践中对两者存在区别的原因进行分析，加深对两者的辨别认识。

　　（一）用工模式的改变。建筑事业的发展及建筑业市场化的形成，建筑业中原有的用工模式向多元化发展。建筑业管理层和劳务层的分离，使得原来固定的用工模式转变为不稳定的用工和零散用工。大型建筑施工企业仅保留自有的管理层人员和技术人员，劳务层的人员也从逐渐减少到向临时聘工发展。虽然工程的建设是由工人完成，工人的隶属不同的公司，公司又有性质上的区别，是有资质的劳务公司，还是工程承包单位，决定所签订合同性质。但因为用工混乱，劳务关系不明确等因素，分包合同仍然存在一些合同性质界限模糊的情况，使得判定困难。

　　（二）分包市场的复杂性。据国家统计局2011年统计，从2005年到2010年期间，建筑业劳务分包企业的数量从3101家增长到6835家，劳务分包从业人员的数量从868165人增长到2571402人。从业人员数量巨大，企业之间竞争激烈，使得当前的建筑市场，特别是二级建筑市场（工程分包和劳务分包）发展不健全。总分包环节非常混乱，工程分包和劳务分包往往处于私下交易的混乱状态。无证承包、越级承包、转包、违法分包等问题较为严重，大企业的转包挂靠现象也非常严重。一些技术含量低、劳动密集型的工作如浇捣混凝土、支模、抹灰等一般都为个人承包或挂靠的施工队伍所承担，致使工程分包和劳务分包的界限变得模糊，一旦发生纠纷，就会变得难以界定。

　　（三）未有示范性合同文本。随着工程规模扩大，技术要求提高，资金来源渠道增多，合同参与方相应增加，导致合同文件的增多，条文更加复杂。目前，国内的分包合同还未有一致的示范性文本，而一般的分包人往往缺乏法律意识，难以面面俱到的、准确的用措辞简洁、寓意深刻的法律式语言来拟定合同条文。所以，这些合同往往就会因为语义上的模糊和语句上的歧义产生合同意思表示的不明确或者产生漏洞。而我们审查一份分包合同，主要是看其条文内容，约定的不明确加大了区分的难度。

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