施工合同收履约保证金合法吗

　　一、施工合同收履约保证金合法吗

　　符合规定就是合法的。我国《招标投标法》第46条第２款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”国务院颁布实施的《招标投标法实施条例》则进一步规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10％。履约保证金的目的在于担保合同的履行，与我国担保法规定的保证、抵押、质押、留置、定金等担保方式有同等效力，应当视为招标投标合同的履约担保。

　　履约保证金的性质应同违约金计算方式一致。根据国家发展计划委员会、建设部、铁道部等７部委颁布的《工程建设项目施工招标投标办法》《工程建设项目货物招标投标办法》规定，招标人不履行与中标人订立的合同的，应当返还中标人的履约保证金，并承担相应的赔偿责任；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。我国合同法对于履约保证金并无明文规定，但实践中在当事人合同违约条款中却经常出现关于履约保证金的约定，对于此项约定并不必然无效，但其作为违约条款形式存在时，实际上是参照了履约保证金在招标投标合同中的作用进行的约定，应当认定其是违约金的一种计算方式。

　　二、履约保证金的特点

　　１、招标人必须在招标文件中明确规定出中标单位提交履约保证金时，此项条款方为有效，如果在招标书中没有明确规定，在中标后不得追加。

　　２、履约保证金不同于定金，履约保证金的目的是担保承包商完全履行合同，主要担保工期和质量符合合同的约定。

　　３、履约保证金强调的是保证招标方的利益或投资者的利益，这种保证既可由中标的承建商承担，也可由第三方承担，但须招标方认可方为有效，由此产生第三方承担连带责任，因此具有替代性。当中标人违约时，中标人的赔偿责任由第三方承担。

　　４、履约保证金的比例是有规定的，其比例为工程造价的５％～10％，具体执行比例由招标方根据工程造价情况确定，一般情况是工程造价越高比例应该越低，因此具有相对的固定性，招标人不能漫天要价，必须符合法律的规定。

　　５、履约保证金必须游离在工程造价之外，只作为中标方违约时招标方损失的补偿，招标人必须是具备招标能力的法人，其建设资金已经到位，不能把履约保证金作为工程造价的补充。

　　三、施工合同履约保证金的结算

　　（一）返还

　　按台湾工程投标须知第七条第三款规定：履约保证金经验收合格后，一次无息返还。台湾学者及法院判例认为，系争工程尾款须俟正式验收合格并取得排放许可证后结付，履约保证金经验收合格后返还，乃系以该事实之发生为债务之清偿期。在履约保证金的返还时间上，结合我国实践，认为：

　　１、可以约定在工程款结算前按履约进度，分段返还：如于工程完成25％、50％、75％及验收合格时与结算后各返还15％、20％、25％等，该种方法因实际占有的履约保证金的递减而使担保力度减弱，显然对建设单位不利；

　　２、约定结算后一次性返还。因在施工实际中，还存在工程款的结算环节，建设单位有否多付工程款、施工单位对扣减的履约保证金是否认可等未决事项，因此，验收合格后全部履约保证金的返还条件还不成熟，应推迟至工程款结算时比较合理；

　　３、返还时是否包括履约保证金的孳息，完全属于当事人的意志自治范围，从合同之约定。

　　（二）抵扣或没收

　　抵扣是部分而没收是针对全部履约保证金。为避免当事人对抵扣或没收发生争议，对抵扣或没收的情形的约定或法律规定非常重要，而不能单纯依现有法律对违约责任的笼统规定上。

　　对抵扣或没收情形的约定其原则应为：合同或法律没有明文约定或规定不允许抵扣或没收的，不得抵扣或没收，应予以及时返还；其抵扣或没收的情形必须为施工单位在施工工期、质量或安全等违反合同约定，造成建设单位损失，应承担违约责任等范围。

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