民事证据排除规则初探

证据是诉讼的无冕之王，进入民事诉讼程序的证据材料只有经过法院依法予以确认后，才能作为认定案件的依据。在民事审判实践中，法官如何判断某些证据材料不具有证据能力，将它们从证据中排除出去，对认定案件事实，作出正确的判决非常重要。笔者试对民事证据排除规则的国外立法情况及有关我国民事证据排除方面的立法、司法实践情况进行比较分析，对我国如何建立民事证据排除规则作一探讨。

一、两大法系适用民事证据排除规则的基本情况

英美法系国家在立法上一般都设置了相应的民事证据排除规则。在美国，排除规则是作为实现宪法第四修正案所提供的一种保障手段。美国宪法修正案第4条规定，以非法手段收集的证据材料，不能作为证据采纳。1914年美国联邦最高法院在WEEKS诉U.S一案的判决中认为，该案的证据是在违背宪法第四修正案的情形下获得的，不得采用，首次运用了对非法收集证据的排除规则。之后，英美法系国家先后在其证据法中规定了各种排除规则。如以色列证据法第16条规定：“法院认为采证需时太久，将使案件的进行受到不当的延滞；或以不正当的方法收集证据，将使一方当事人遭受困窘难堪的；或一方提供的证据足以混淆争议焦点，并使案情趋于复杂的，拒绝予以采纳。”

英美法系常用的证据排除规则主要适用于以下情形：一是传闻证据。传闻证据是英美法系最为重要的排除规则，最先肇始于英国。英国从1660年开始，传闻证据不能单独作为一种证据来使用，而只能作为一种佐证材料使用，到了1680年，规定传闻证据在诉讼中开始受到排除，由此产生了这样一种排除规则。传闻证据之所以受到排除，主要是因为与英美法系重视程序公正具有密切的关系。英美法认为传闻证据属于未经宣誓的证言，且证人是就自己亲身体验、感知的事情作证，凡是经过道听途说的传闻不得作为证据，若以他人传闻作为证据，其被重复的内容存在被转述错误或被歪曲的危险，证明力较低，又未经当事人交叉询问，存在着说谎的极大可能性。二是意见证据。英美法系把证人分为普通证人和专家证人，并依据意见规则作为区别证人证言与鉴定结论的标准。证人证言是将自己亲身经历或体验过的事情如实向法庭陈述，不得含有任何猜测、推理和评论过程，否则将被适用意见规则而受到排除。如美国联邦证据法规定，如果证人不是作为专家出庭作证，则不得发表任何意见或进行推断，除非基于他所亲身体验到的事实。英美法系国家在立法上确定意见证据排除规则的同时，也相应地就排除规则的利用设置了例外情形。三是品格证据。英美法系国家通常将品格证据作为一种排除规则的内容在立法上加以规定，即一个人的品格是否善良或邪恶，对于证明某一纷争事实中是否他可能或不可能从事某一行为不具有关联性，因此，应当予以排除。一般在立法和司法上对品格证据的排除，是防止这种证据本身可能带来的误导、混淆案件争议焦点和浪费时间的消极影响，并且这种证明方式主要是涉及有关证人的名声、经历以及为人处世的习惯，与证明该人是否会倾向于从事某种行为或不从事某种行为缺乏直接的证明关系，只是带有一定倾向性的推测，并无确切的证明前提。但是，规定了排除品格证据的同时，英美法系国家一般还规定了例外情况。如英国民事证据法规定，在任何民事诉讼中，一个人的信誉可以接纳为证据，以便证实其品格好坏。[page]

大陆法系国家，由于在审判上对事实的认定主要基于法官的自由心证，且法官的心证与职权主义审判方式紧密相关，与英美法系相比，较为忽视证据规则。在较小的范围内才在立法上设置了相关的排除规则。在大陆法系看来，即使有缺陷的证据，也不能予以排除，而是由法官依职权采用自由心证来判断证明力的大小与强弱，才能确定其取舍。如德国民事诉讼法规定，证书有删除、涂改等缺陷时，其证明力应否全部或一部分消失或降低，降低到何种程度，由法官依自由心证作出认定。但大陆法系的主要国家，都设置了非法证据排除规则。规定非法获取的书证在诉讼中不能采纳为证据。日本近年来的有关判例也认为，对收集的证据若采用严重违反社会公共道德的手段，或采取限制他人精神和肉体上的自由等带有侵犯人格的方法去收集的，应否定其证据能力。

二、我国民事证据排除的立法和司法现状

我国现行民事诉讼法没有明确规定证据的排除规则。但是，在民事诉讼立法和司法解释中涉及到有关证据排除的规定。如我国《民事诉讼法》第70条规定：“不能正确表达意志的人，不能作证”；《民事诉讼法》第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证。”最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第12条则进一步明确，“未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。”最高人民法院关于《适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第70条规定：“人民法院收集调查证据，应由两人以上共同进行。调查材料要由调查人被调查人、记录人签名或盖章”。1995年最高人民法院针对河北省高级人民法院的请示，作出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，该批复认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”上述立法和司法解释的规定，成为各地法院在审判实践中对证据的排除和运用的基本准则。但是，我们不能不看到，这些规定，不仅很松散，不成体系，而且规定得较为粗糙、逻辑性不强、操作性较差，没有单独的证据法，更没有完整的证据排除规则，在审判实践中就难免出现问题。又由于长期以来，我国受大陆法系国家，特别是德国法的影响，采取职权主义的审判方式审理案件。在这种审判方式中，法官不是处于严格的中立地位，而是依职权审理案件，主要是查清案件事实真相，对一些尽管是违法取得的证据，只要是能够证明事实真相，仍要适用，甚至采信。[page]

九十年代中后期，随着民事审判方式改革的进一步深入，职权主义审判模式逐渐向当事人主义审判方式转变，强调程序公正与实体公正同等重要，法官处于居中裁判已成为全国各级法院审判方式改革的主流，在此基础上，证据规则越来越受到各级法院的重视，并成为完善民事诉讼制度的现实需要。为此，改革比较前沿的上海、昆明、南京等地法院在上述立法和司法解释的基础上，大胆参照英美法系在长期判例法实践中积累下来的证据法上的经验性规则，并结合该院民事审判中已经出现或可能出现的，对证据的举证、质证和认证环节的各种情形，制定在该院范围内使用的“民事诉讼证据规则”。随后，各地各级法院纷纷效仿，制定了本院自用的民事证据规则。这种民事证据规则实际上成为该院在审理各类民事案件中，法官对证据的予以排除与采信的“准则”或“法律”。这种只在该院管辖的民事案件范围内适用的“准则”，为该院尽量限制法官的自由裁量权的幅度，使法官对证据的排除或采信尽可能地建立在统一规范的基础上，增强审判工作的透明度，及时有效地解决民事纠纷发挥了积极的作用。民事证据规则制定比较完善的昆明市中级人民法院对证据的排除规则作了较为详尽的规定。如“书面证言，应当附有证人的有效身份证明及证人作证资格证明。”；“书证经过涂改、修改，对方当事人不予认可的，涂改、修改部分无效。”；“视听资料必须有附件说明该资料取得的时间、地点、方式；以偷录、窃听等非法手段取得的视听资料无效；视听资料不能单独作为认定事实的证据。”；“违法收集的证据无效，但确属原始书证、物证或无法再收集的证人证言，经查证属实，可以作为认定事实的根据。”等等。

然而，由于各地法院各自制定证据规则，并在各自管辖的案件范围内使用、难免会出现同一案件会在不同的法院，因在证据的采信与排除上的适用的规则不同，而出现截然不同的结果；或者同一案件在一审和二审中会因不同审级的法官根据各自法院的证据规则，对同一证据的取舍作出完全相反的认证，这样势必会扰乱现有的审判机制和法制的统一。因此，制定全国统一的证据规则迫在眉睫，笔者仅就制定民事证据排除规则作点设想。

三、民事证据排除规则的立法建议

民事证据排除规则是民事诉讼制度的重要组成部分，是一项不可或缺的民事证据规则。这一规则使得某些诉讼资料不具有证据能力，将它们从证据中排除出去，当事人在诉讼中不得提出这些证据，法官也不得采信这些证据。笔者认为，制定我国的民事证据排除规则，除了应借鉴英美法系长期积累下来的一些有益的证据排除规则外，还应当根据我国目前民事审判方式改革的情况。以及昆明、上海等地法院已经摸索出来的，有益于民事审判方式改革需要的经验，应设置如下排除规则。[page]

（一）违法收集的证据应予排除。对违法收集的证据予以排除，是大陆法系国家普遍没置的一种排除规则。我国受大陆法系影响深厚，理应吸收这种排除规则。但大陆法系各国对采取何种“违法手段”收集的证据予以排除因国情不同而规定不一。根据我国现行民事诉讼法的规定，我们对“违法手段”收集的证据应理解为：1．对法官违反法律规定调查收集的证据应首先予以排除。最高法院司法解释规定，人民法院调查收集证据应由两人以上共同进行，并且调查材料要由调查人、被调查人、记录入签名或盖章。否则，该调查的材料就应当予以排除。这是对法官调查收集的形式要件违法所作的排除规定。应当还要对其调查的主体资格违法设置排除规定。如参与调查取证的法官存在着应当回避的法定情形而未主动回避，对其调查收集的证据材料应予排除。2．对法官违反法定程序采纳的证据应予排除。根据当前审判方式改革规定，法官在主持庭审中，对一方当事人所举的证据，要组织对方当事人进行质证；或对法院调查收集的证据，要组织双方当事人进行质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。但在审判实践中，有的法官并未严格遵循质证的规定。有的当事人在庭审中往往因种种原因没有当庭提供证据，法官允许其在休庭后一定期限内提供，但休庭后，法官一般不再开庭，而是就后来提供的证据直接予以排除或确认；也有的法官在庭审中认为当事人所举的证据互相矛盾，不足以认定案件事实，往往在休庭后依其职权亲自调查取证，将自己调查收集到的证据直接作为裁判的依据。3．对当事人或其诉讼代理人采用暴力、胁迫、利诱、欺诈等不正当手段收集的证据应予排除。当事人在收集证据时采取侵犯他人人身权利或违反诚实信用原则的行为，其行为本身就是法律所禁止的。实施了法律所禁止的行为收集的证据，其证据不具有合法性。

（二）不合格的书面证言、鉴定结论应予排除。在民事审判实践中，由于证人很少出庭作证，一般都是采用书面证言的方式代替出庭作证。书面证言已给审判方式改革中强化庭审举证、质证的真实性造成了严重的困难，如果书面证言没有附带证人身份证明和作证资格证明，书面证言的有效性、真实性就更值得怀疑，因此，对一方当事人提供没有附带证人身份证明以及证人作证资格证明的书面证言，或者已经提供但属于不能正确表达意志的人的书面证言，而被对方当事人不予认可的。对这样的书面证言应当予以排除。所谓不合格的鉴定结论，是鉴定人未签字或盖章，仅有鉴定人所在单位印章的鉴定结论；或虽有鉴定人签字或盖章，但没有鉴定人所在单位盖章的鉴定结论；或鉴定人对证明某一案件事实本身是否存在发表意见的鉴定结论；或鉴定人不符合民事诉讼法所规定的资格而参与鉴定，并作出的鉴定结论。[page]

（三）对当事人故意超过举证时限或拖延诉讼而提交的证据应予排除。当前，司法实践中有些当事人在法院规定的举证期限内，故意不向法院提交，而作为“秘密武器”当庭或庭审后提交，进行“突然袭击”，致使对方当事人无从准备而处于不利的诉讼地位，或者在一审中故意不提出而在二审中或再审中提出，致使法院一审、二审判决处于一种不稳定状态。既判软弱无力，影响了裁判的权威性，当事人拖延诉讼，又使对方当事人疲于讼累。而公正与效率是人民法院解决民事纠纷的基本价值取向，提高办案的效率，便利诉讼，降低当事人与国家的诉讼成本，是民事审判工作的目标之一。从诉讼经济原则来看、诉讼的过程实质上是一个投入与产出的经济运作过程，当事人和国家都希望通过较小的成本投入使纠纷得到公正迅速的解决。因此，人民法院对证据的排除或采信不可避免地要考虑诉讼的效率问题。若当事人故意不按时举证，则不论其后提出的证据对案件产生多大的影响，一律予以排除。对于一审中未提出的证据，二审或再审中提出的，作为逾期举证处理，举证一方当事人应当说明一审中未举证的理由，由法院酌情采纳。如果属于在一审中故意不举证。故意在二审或再审中提出，以达到拖延诉讼的目的，二审或再审法院应当对该证据予以排除。