我国《消费者权益保护法》第49条惩罚性赔偿法律适用探讨

我国《消费者权益保护法》第49条是关于惩罚性损害赔偿的立法例，该条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”一些地方立法在些基础上规定了一到五倍的赔偿额。此外，我国民间还具有惩罚性赔偿的民事习俗，如一些市场上有“缺一赔十”的规定，即交换的商品重量少一两，则可以要求销售者赔十两，这种规定体现了惩罚性赔偿的思想。近些年来，我国台湾地区在许多民事特别法中采用了惩罚性赔偿制度，如其“消费者保护法”第51条，“公平交易法”第32条，“营业秘密法”第13条，“专利法”第89条以及1985年修订的“商标法”都规定了惩罚性赔偿。惩罚性赔偿具有威慑性、惩罚性、补偿性、鼓励市场交易性等社会功能，对于遏制经济生活的诈欺行为，保障市场竞争秩序和社会经济秩序具有重要作用。但惩罚性赔偿的法律适用，实践中却大相径庭，理论界各学者也见仁见智。基于此，本文拟以《消费者权益保护法》第49条为中心，对其规定的惩罚性赔偿的法律顾适用进行探讨。

　　延伸阅读： 中华人民共和国消费者权益保护法

消费者权益保护法的适用对象

　　 [page]消费者权益保护法的特点

论对我国消费者权益保护法的完善

　　一、《消费者权益保护法》惩罚性赔偿的适用前提惩罚性赔偿突破了传统民事赔偿的补偿原则，以形式上不公平的责任承担方式达到实质上公平的处理结果，但对其适用要有严格限制，以免滥用。《消费者权益保护法》第49条惩罚性赔偿的适用前提是有诈欺行为存在，即仅针对诈欺行为才适用惩罚性赔偿。但理论和实务中，存在着欺诈用语不当、概念不清、欺诈行为构成要件有逻辑缺陷等问题。因此，准确界定诈欺行为非常有必要。

　　我国《民法通则》、《合同法》及《消费者权益保护法》均采用了“欺诈”的表述，笔者认为应采用传统术语“诈欺”更为妥当。我国台湾地区学者史尚宽在其《民法总论》、王泽鉴在其《民法总则》中均采“诈欺”一语。“诈欺”这一词组系偏正结构，“诈”为偏，是手段，意为“诈术”，而“欺”为正，是目的，意为“蒙蔽、欺罔”。“诈”为“欺”服务，落脚点在“欺”。类似结构还有“诈骗”。而 “欺诈”为单字叠用，“欺”、“诈”二字互为解释，为同义词。日常生活中“欺诈”为通用语，“诈欺”较少使用，但实际上“欺诈”概念用语不准，而“诈欺” 为规范的法律用语，应还之以本来面目，故本文采“诈欺”一语。[1]我国立法上并未明确诈欺的概念，使得诈欺行为的界定也显得模糊，没有操作性。最高人民法院仅在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”我国民法学界对诈欺的解释，大都与这一司法解释相似。梁慧星教授认为：“所谓欺诈，指故意欺骗他人，使其陷于错误判断，并基于此错误判断而为意思表示之行为。”[2]彭万林教授主编的《民法学》对欺诈下的定义是：“欺诈是当事人一方故意捏造虚假情况，或歪曲、掩盖真实情况，使表意人陷于错误认识，并因此作出不合真意的意思表示。”[3]王利明教授主编的《民法》一书也认为：“所谓欺诈，是指故意告之对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方基于错误判断作出意思表示。”[4]对诈欺行为的界定，我国民法学界也形成了较为一致的认识，即必须具备以下四个要件：须有欺诈行为、须有欺诈故意、须有受欺诈人因欺诈而陷入错误认识、须有受欺诈人基于错误而作出意思表示。[5]笔者认为要界定诈欺行为，必须首先分清“诈欺行为”与“受诈欺行为”两个概念，不能将这两种行为混为一谈，前者可能涉及行为的法律责任，而后者仅为效力问题。“诈欺行为”是诈欺人故意实施的单方行为，“诈欺谓使他人陷于错误之故意行为”，[6]它本质上是某种虚假事实表示，学说中往往将其纳入“知的表示” 范畴。[7]而“受诈欺行为”是指因受诈欺而为的民事行为，该行为存在诈欺人和受诈欺人两方主体，是双方行为，既要求诈欺人有故意诈欺的行为，又要求受诈欺人有因此而作出错误意思表示的行为，即受骗的结果。“因诈欺之意思表示，谓依他人之欺骗行为陷于错误而为之意思表示”，[8]受诈欺行为本质上是一种有瑕疵的法律行为。已故的民法学者佟柔在其主编的《民法原理》一书曾清晰地作过区别：“诈欺是以有意使人产生错误认识为目的的行为，因受诈欺而为的民事行为，是指当事人一方故意制造假象、掩盖真象，致使对方陷于错误而为的民事行为。”而前述我国民法学界的几位教授在其主编的民法教材中对诈欺行为的界定混淆了诈欺行为和受诈欺行为，存在逻辑缺陷。刘心稳教授在《中国民法学研究述评》一书中归纳的诈欺行为的四个要件事实上是受诈欺行为的构成要件。[page]

　　基于以上认识，笔者认为所谓诈欺行为，是行为人故意施以诈术，把关于行为标的不真实情况当作真实情况加以表示，并可能使相对人误解上当的行为。构成诈欺行为须具备以下三个条件，第一，诈欺行为的内容须是施以诈术，把虚假事实表示给对方。该诈术是虚构事实，还是歪曲事实、隐瞒事实，甚至是利用相对人自己的错误，将错就错，均非所问。第二，诈欺人须具有诈欺故意。行为的诈欺故意，由两个层面共同构成：一是使相对人陷于错误的故意;二是使陷于错误人基于错误作出意思表示的故意。“过失”即使“重大过失”也不构成诈欺行为。由于故意作为一种主观的心理状态，外人很难了解和举证。因此，必须根据行为人的外部行为来推断其是否具有故意。[9]而且法官在判断行为人是否具有诈欺的“故意”时，应采用举证责任倒置的原则，即不要求相对人举证证明行为人具有“故意”，而是要求行为人就自己不具有“故意”举证。[10]第三，只要行为人故意施以诈术并有导致相对人误解上当的可能性，就构成诈欺行为，这种可能性是对现实社会关系的威胁，本身就具有社会危害性，至于是否产生了他人受骗的结果，不影响诈欺的构成。如果引起相对人误解而作出错误的意思表示，行为人达到了目的，产生了行为人追求的结果，这就构成了受诈欺的行为，而非诈欺行为。在这种情况下，因受诈欺受到损害的行为人取得对该行为的撤销权及变更权。这就使得受诈欺行为成为效力不完全的可撤销的民事行为。

　　明确了诈欺行为的概念和构成要件，既能使经营者准确判断自己行为的性质，又能使司法实务准确界定诈欺行为，对正确适用《消费者权益保护法》第49条规定的惩罚性赔偿就有了前提。

　　二、《消费者权益保护法》第49条适用的主体受诈欺的主体和因此而提出惩罚性赔偿的主体须为消费者，即因适用惩罚性赔偿而受益的主体须为消费者。即使确定了经营者的行为为诈欺行为，但如果受诈欺的行为不是消费行为，受诈欺人不是消费者，就不能适用《消费者权益保护法》，当然也不能适用该法中第49条的惩罚性规定。因此消费者这一主体的界定至关重要。

　　当前司法实践中针对该条能否适用的多起案例中，法院对消费者的认定也大相径庭。虽然《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”，以订立合同的目的来界定消费者概念和《消费者权益保护法》的适用范围，但笔者认为该法并未明确规定消费者的概念，且基于该法的立法宗旨，将消费者理解为购买、使用商品或者接受服务仅仅只是为了满足自己生活消费需要的人过于狭窄。事实上，消费者的含义本身比较广泛，不仅包括为自己生活需要购买物品的人，也包括为了收藏、保存、送人等需要而购买商品的人，还包括替家人、朋友购买物品以及代理他人购买生活用品的人。 [11]我国国家标准计量局曾在1985年6月29日颁布的国家标准《消费品使用说明总则》中明确规定：“消费者为满足个人或家庭的生活需要而购买使用商品或服务的个体社会成员”。[12]正如有人指出的：“凡是到商店购物的顾客，都应当被视为消费者，至于他购买的动机和目的，可能涉及道德问题，但不属于法律问题。”[13]所以，笔者认为消费者是与生产者、经营者相对立，区别于商人的一类市场主体，即凡非以盈利为目的的购买、使用商品或者接受服务的人都属于消费者。至于其购买商品以后，用于自己消费还是保存，送人或者由他人消费则不必考虑，所以不能以购买商品的数量多少作为认定是或者不是“为生活消费需要”的根据。[page]

　　至于前期舆论炒得沸沸扬扬的“知假买假者”是否为消费者，争议也很大。有观点认为，尽管知假买假而打假，对于经营者客观上具有惩罚作用，但其结果却使知假买假者获得不正当利益。为此，法律如果予以保护，必形成道德风险，破坏社会的基本秩序;同时，实质上无异于将公权力适用的范围扩大于个人，公共秩序必将遭受根本性的损害。[14]笔者认为该观点值得商榷。固然知假买假者因惩罚性赔偿而有谋利之嫌，但结合中国目前的实际情况，应鼓励知假买假行为。因为运用公权力通过行政和刑事处罚惩罚诈欺者，因刑罚处理的范围必须法定，行政机关的执法力量、权限、惩罚力度有限，而广大消费者因缺乏诉讼利益而消极冷漠，必然导致公权力处罚缺乏相应的配合力量，难以收到应有的效果。只有调动广大消费者打假的积极性，形成全民打假的人民战争，才能以根本上改变目前消费领域的严峻形势。“王海”之类的知假买假者，具有专业知识，法律素养高，法律意识强，初衷是打假，致力于唤醒民众的权利意识，使消费领域的假冒伪劣商品、诈欺行为越来越少。他们知假买假，获得惩罚性赔偿，除了让不法商人提高侵权成本、付出沉重代价外，并无其它不良后果，反而体现了“王海们”的公益心和社会正义感，在目前的中国，实值赞同。因此，笔者以为不论其主观上购买商品时是否真正知道该商品是假冒伪劣产品，只要购买商品不是为了投入再生产而盈利，或者说，只要他不是一个商人而为交易去购买商品，就应当认为他是消费者，若受诈欺，就应受消法第49条的保护。

　　至于商事主体之间的诈欺行为，不应适用惩罚性赔偿。商事主体的行为应适用商法上的商行为制度，商事交易中一般实行严格责任主义，即在商事交易中，债务人无论是否有过错均应对债权人负责，以求维系商事交易的安全。对商事主体间的交易行为本已比民事主体间的民事行为有更严格的要求，在法律无特别规定时，商事主体间的诈欺行为不应适用惩罚性赔偿制度。

　　三、《消费者权益保护法》惩罚性赔偿的适用范围惩罚性赔偿在英美法系国家尽管由陪审员或法官根据裁量权作出判决，但并非可以随意滥用。在英国，为不使惩罚性赔偿与一般的民事赔偿以及刑罚相混淆，英国上院(House of Lords)确立了只能就以下三种情形适用惩罚性赔偿制度：第一，政府公务员实施压制、肆意或违宪的行为;第二，被告在意图获得超过对原告进行补偿的利益的前提下实施行为时：第三，制定法规定的其他情形。在美国，对侵权行为人实施惩罚性赔偿的制裁，要求必须认定行为人是否有恶意、不顾后果、邪恶，以及不正等。[15]可见，惩罚性赔偿的发源地对其适用也是有严格限制的。[page]

　　传统上，惩罚性赔偿只适用于侵权法领域。我国《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”，第11条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”第49条规定了因消费受诈欺的可要求双倍赔偿。因此我国最初引入惩罚性赔偿仅限于消费领域的诈欺行为，由于诈欺侵权受有损失才生惩罚性赔偿责任。可见，我国对该制度的适用范围限制更为严格。

　　目前有学者认为，合同违约也应适用惩罚性赔偿，理由在于：一是惩罚因素可以看作是违约方以书面保险合同的形式向受害方支付的保险费。这种情况一般发生在合同一方对履行合同寄予了很高的期望值，而另一方正好是期望值损失的保险人。二是契约中的惩罚性条款是一方表达其履约的可靠性和履约能力的最有效的方法。[16]笔者赞同这一观点，但笔者认为合同违约适用惩罚性赔偿须法律有明文规定或当事人间有明文的约定才行。平等主体之间在平等的氛围下达成的在具备一定条件下，一方向另一方给惩罚性赔偿是双方意思自治之产物。应予以维持。

　　对于合同领域的商品房买卖能否适用惩罚性赔偿呢?2002年度12.4全国法制宣传日百姓关注的十大法制宪法的候选议题之一就是“商品房诈欺能否双倍赔偿”，这一问题在理论界争议颇大，在司法实践中各地人民法院做法也不统一，甚至判决也截然相反。

　　反对商品房诈欺应适用惩罚性赔偿的理由大抵如下：(1)《产品质量法》第2条第3款明确规定：“建设工程不适用本法规定”，而《消费者权益保护法》与《产品质量法》是互相交叉的法律，因此，《产品质量法》的适用范围同样适用于《消费者权益保护法》，至少可作为《消费者权益保护法》适用的重要参考。(2)商品房是特殊商品，在商品房买卖合同中即使出卖人隐瞒了某些真实情况而捏造了一些虚假情况，实施了诈欺行为，也不能与普遍商品交易中的诈欺行为一样视之。而且商品房质量问题可通过瑕疵担保责任制度得到妥善处理，不必适用《消费者权益保护法》而双倍赔偿。(3)商品房买卖合同金额巨大，动辄数十万元、上百万元，判决双倍赔偿将导致双方利益关系的显失平衡，在一般人的社会生活经验看来很难说是合情合理的判决。[17]赞成商品房诈欺应适用惩罚性赔偿的理由如下：(1)符合《消费者权益保护法》保护弱者利益的立法宗旨和法律精神。我国的房地产开发商在商品房买卖市场上还处于绝对的垄断地位，无论在经济、技术等方面，还是针对商品房的权利、质量、买卖合同内容的确定以及合同的解释、售后服务等方面，二者的开发商都有绝对优势，而消费者明显处于弱势。施以惩罚性赔偿的“重拳”，可使二者的不平等地位回复为平等地位，有利于维护消费者的权益。所以，要制止商品房买卖中的诈欺行为，消除消费者内心的买房恐惧感，适用《消费者权益保护法》是符合现实情况的。(2)商品房作为不动产虽有其特殊性，但本质上同一般商品一样，都具有使用价值、交换价值，也是满足人类衣食住行各种基本需求中——住的需求的一种商品。既然叫商品房，顾名思义，说明它就是商品。凡商品就要适用《消费者权益保护法》，有诈欺消费者的，就要双倍赔偿。故对商品房买房合同的保护是《消费者权益保护法》的应有之义，否则就是立法的重大缺漏。(3)双倍赔偿可使消费者在维权道路上，因种种阻力、障碍所付出的费用、时间、精力等维权成本得到补偿，同时，通过提高赔偿数额，使开发商因其诈欺行为而支付的成本大大高于其收益。这样可以两方面遏制和消除诈欺现象。(4)2000年11月，《福建省房屋消费者保护条例》的出台，首次作为地方条例对开发商诈欺消费者的行为作了明确认定，承认双倍赔偿的适用。随后，浙江省、上海市予以响应，作出了类似规定。这说明了商品房诈欺应双倍赔偿在地方立法中已得到承认。[page]

　　对合同领域的商品房买卖的诈欺行为是否给予惩罚性赔偿?最高人民法院在2003年4月28日公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中已明确予以肯认，其中对房地产开发企业严重违反诚实信用原则、损害买受人利益的恶意违约、诈欺等行为，规定可以适用惩罚性赔偿制度。诚如著名民法学者、《消费者权益保护法》主要起草者之一何山教授所言：“‘五证’全无，竟卖商品房，拍着胸脯蒙骗消费者，说‘准能办下产权证’这样的开发商，还不应该让他双倍赔偿吗?胆大包天，竟然扯下法院的封条，出售已查封的商品房。这样的经销者，还不应当让他双倍赔偿吗?”“对诈欺者也要摸老虎屁股，明知山有虎，偏向虎山行，敢问法大权大，热忱保护消费者权益，用法律利剑开辟房地产宁静市场。”[18]这也说明了随着我国市场经济的发展，针对我国的现实情况，司法实务界对惩罚性赔偿的适用范围有了新的、更深的认识。

　　四、《消费者权益保护法》惩罚性赔偿适用的合理度关于惩罚性赔偿我国《消费者权益保护法》第49条确定的是双倍赔偿原则。但其合理、适中吗?

　　在英美法中，惩罚性赔偿—般是指在被告人承担补偿性赔偿责任的前提下而由其额外承担一定金额的损害赔偿，以惩罚不法侵害行为。因此，惩罚性赔偿是有其合理性和积极影响的。惩罚性赔偿的主要功能在于威慑，但威慑必须有个度。如果威慑度过小以至为零，生产商或销售商就会不顾及消费者利益，不择手段地谋取暴利;如果威慑过度，就会“过犹不及”，生产商就将放弃某一行业而转投另一行业，销售商就会停止销售某类商品而去销售另一类商品。可以说，没有威慑，社会整体利益得不到保障：威慑过度，社会又会因噎废食，停止进步，《消费者权益保护法》第49条规定诈欺行为应双倍赔偿具有合理的威慑度吗?笔者认为该法统一规定诈欺行为应双倍赔偿过于生硬，缺乏灵活性，使得惩罚性赔偿的合理度大打折扣。在实践中，双倍赔偿有时非常严厉，对行为人打击过大;有时却如“蜻蜒点水”，效果不明显，使得行为人不痛不痒。目前，造假之所以屡禁不止，很重要的一个原因就在于造假商就此所支付的双倍惩罚性赔偿同其巨大的收益相比甚至可以忽略不计，这样，所谓惩罚性赔偿并没有起到真正的惩罚、预防作用。因此，笔者认为，要充分发挥惩罚性赔偿的威慑功能，就不应简单地限定一个生硬的倍数标准，而要赋予法官一定的自由裁量权，让其实事求是地、灵活地在法定幅度内确定—个惩罚倍数。[page]

　　同时，惩罚倍数的基数即被乘数的不合理也影响消法第 49条的威慑度。该条规定，惩罚性赔偿的基数是商品的价格或服务费用。而事实上，从公平的角度看，其基数应是受诈欺人所遭受的实际损害，唯此才能确认合理、公正的赔偿倍数，才能达到理想的惩罚效果。因为，在多数情况下，商品价格或服务费用并不等于受害人实际损害。如，食品变质，造成食物中毒，食品价格为 10元，而受害人遭受实际损害不仅有10元食品价格支出，还有因食物中毒而造成治疗、精神等支出。[19]笔者认为，《消费者权益保护法》第49条规定的惩罚倍数缺乏合理依据，其惩罚基数亦不合理，令其惩罚性赔偿的威慑度大打折扣，导致消法确定的惩罚性赔偿制度缺乏合理度，值得检讨。我国台湾地区在许多民事特别法中采用了惩罚性损害赔偿制度，值得借鉴。如其“消费者保护法”第51条规定：“依本法所提之诉讼，因企业经营者之故意所致之损害，消费者得请求损害额三倍以下之惩罚性赔偿金;但因过失所致之损害，得请求损害额一倍以—下之惩罚性赔偿金。”“公平交易法”第32条规定：“法院因前条被害人之请求，如为事业之故意行为，得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍。侵害人如因侵害行为受有利益者，被害人得请求专依该项利益计算损害额。”我国立法机关在完善消法惩罚性赔偿制度时，笔者建议要注意以下两点：第一，应将惩罚倍数的基数修改为受欺者所遭受的实际损害，而不应是商品价格或服务费用：第二，应将惩罚倍数由二倍放大至三倍，赋予法官自由裁量权。根据诈欺者的恶意程度、诈欺行为的情节、持续时间、后果、诈欺者的财务状况、受诈欺者的实际损失与惩罚性赔偿额之间的关系等因素来具体确定惩罚倍数，以求达到合理的威慑度。如，争议标的较小的，惩罚倍数大一些：争议标的较大的(如商品房买卖合同标的)，惩罚倍数小一些。

　　注释：

　　[1]张俊浩。民法学原理(上册)[M].北京：中国政法大学出版社，2000.287，

　　[2]梁慧星。民法总论[M].北京：法律出版社，1996.170

　　[3]彭万林。民法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999.153.

　　[4]王利明。民法[M].北京：中国人民大学出版社2000.106.

　　[5]刘心稳。中国民法学研究述评[ML北京：中国政法大学出版社，1996.230

　　[6]史尚宽。民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.423.

　　[7]董安生。民事法律行为[M]。北京：中国人民大学出版社。2002.98.[page]

　　[8]史尚宽。民法总论[M]。北京：中国政法大学出版社，2000.423.

　　[9]王利明。也谈王海现象与惩罚性赔偿的运用[A].判解研究。[c].北京：人民法院出版社，2000.1

　　[10]梁慧星。消费者权益保护法第49条的解释和适用[N].人民法院报，2001-3-29(3)。

　　[11]王利明。也谈王海现象与惩罚性赔偿的运用[A].判解研究[C].北京：人民法院出版社，2000.1.

　　[12]徐国强。对消费者主体范围的思考[J].江西法学，1996.6.

　　[13]储皖中。打假更须用足法[N].法制日报，1996-10-16.

　　[14]张严方。消费者保护法研究[M]北京：法律出版社，2003.132

　　[15]张严方。消费者保护法研究[M].北京：法律出版社，2003.509

　　[16]王立峰。论惩罚性损害赔偿[A]梁慧星。民商法论丛(第15卷)[C]北京：法律出版社，2000，100.

　　[17]梁慧星。消费者权益保护法第49条的解释和适用[N].人民法院报，2001-3-29(3)。

　　[18]何 山。商品房欺诈就要双倍赔偿[N].人民法院报，2002-9，(5)。

　　[19]王立峰。论惩罚性损害赔偿[A].梁慧星。民商法论丛(第15卷)，[C].北京;法律出版社，2001.107.