有中国境内公司、企业或自然人背景的境外并购主体的问题

　　为了在境外上市，募集企业发展资金，也出现了中国境内公司、企业或自然人在境外设立企业，再回来收购其关联的境内企业股权或资产到境外上市的情况。在这样的背景下，在境外设立的有中国公司、企业或自然人背景的境外公司到中国通过企业并购手段实现商业目的的情况也越来越多。

　　对于这些情况，国家并没有采取一律不允许或一律放任的情况，而是通过在在《并购规定》中的一些相关规定，引进“实际控制”和“反规避”原则，通过明确此类主体并购的法律后果是否有利于其实现商业目的的方式，来达到控制此类主体实施并购行为的目的。

　　1、“实际控制”原则和“反规避”原则

　　在《并购规定》的第9条、第11条和15条中，都有相关的内容，规定对于境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联的境内公司的，应报商务部批准。当事人不得以任何方式规避前述要求。可见，政府允许关联企业进行并购及境内主体实际控制的并购。但政府享有知情权，对外资并购实行全方位的监管。而当事人不得采取任何规避的措施。当然，到目前为止还没有相应的处罚条文。这是急待完善的方面。

　　2、境内主体以其控制境外公司名义并购境内企业的，所设立的外商投资企业原则上不享受优惠待遇

　　在《并购规定》第9条对此有相关规定，除非：

　　(1)该境外公司认购境内公司增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上;

　　(2)该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上;

　　(3)该实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的。

　　3、对特殊目的公司的特别规定

　　近年来，境内企业为实现境外融资的目的，通过设立境外公司然后反向收购境内企业的模式进行红筹上市。如能够实现中外企业进行换股，则将方便此模式的操作，并大大促进中国企业的国际化。

　　针对这种情况，在《并购规定》中专门有特殊目的公司进行并购的规定。特殊目的公司是指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司(《并购规定》第39条)。这些境外设立的特殊目的公司，应符合中国《关于境外投资开办企业核准事项的规定》，已向商务部申请办理核准手续。特殊目的公司为实现在境外上市，其股东以其所持公司股权，或者特殊目的公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份的，适用《并购规定》的规定。根据此定义，如果境内主体控制的境外公司进行境外私募、引进风险投资而发生的并购，只能适用本规定关于境内主体控制的并购行为的一般性规定，而不能适用针对特殊目的公司的特别规定。

　　4、不构成外资并购的行为

　　根据《并购规定》第58条的规定，境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质。所以，这类行为构不成外资并购行为。