外商独资企业内部纠纷案

　　1990年11月，美国A公司董事长陈某、香港商人周某、台北技术专家黄某、台湾商人何某(系陈某的连襟)和美籍华人刘某等五人集资在美国新泽西州注册成立了美国爱氏国际制造公司(以下简称美国公司)。第二个月，他们以美国公司的名义，在南京市申请成立外商独资的爱氏国际(南京)文具制造公司(以下简称南京公司)。1991年1月14日，南京市人民政府正式批准该公司成立。2月4日，公司在南京市工商局登记注册，取得营业执照，成为中国法人。

　　1991年6月25日，南京公司召开董事会，选举陈某、何某为公司正、副董事长， 聘请周某为总经理，刘某为副总经理，公司开始运转。

　　然而，在建厂初期，由于几位懂事均参加公司运营，职权不明，造成亏损。1991年10月，董事会决定，由总经理周某全权负责，刘某自愿退出，黄某为副总经理，协助周某工作。后经整顿，生产成本开始降低，产量大幅提高，公司扭亏为盈。为了扩大市场，周某接受了A公司以外的美国订货商，引起陈某的不满。后陈某勉强周某与A公司签订了独家销售协议，有效期至1992年6月30日。且陈某拒绝付给周某其所承诺的奖金，导致双方冲突逐步加剧。

　　在公司董事会中，由于刘某的退出而造成了2：2(陈某、何某VS周某、黄某)。而根据公司章程，董事会的任何决议都必须有半数以上的董事同意，这就决定了公司以后的任何决议在2：2的状态下都无法通过。与此同时，公方职员、主管会计向陈某反映周某有挪用资金之嫌。陈某更加大了撤换周某的决心。?：2的对持，陈的提议无法通过，致使双方的冲突进一步升级。

　　1992年6月30日，陈某、何某以周某、黄某违背公司章程，独断专行，使合股人股份的合法权益蒙受影响为由向南京市中级人民法院起诉，要求法院判令赔偿合股人的全部损失，解聘被告人的职务，并让被告负责承担全部诉讼费用。被告辩称：原告与被告的合股行为完成于美国，在中国境内无合股行为，且原告超越公司章程，违反《外资企业法》的有关规定，所提出的解除答辩人总经理、副总经理职务的要求，缺乏法律依据。至于原告要求冻结公司的账户更是非法的。

　　【争议问题】

　　1、 南京市中院对此案是否有管辖权?

　　2、 如果有管辖权，3、 应当如何使用法律?

　　【分析与评论】

　　首先，对本案涉及的法律关系加以简要分析。在本案中，基于两个法律事实，在陈某、何某、周某和黄某之间产生了两种不同的法律关系。这两个法律事实为：(1)陈、何等人在美国共同投资设立美国爱氏国际制造公司(以下简称美国公司)的合资行为;(2)美国公司作为独立法人在中国设立爱氏国际(南京)文具制造公司(以下简称南京公司)的投资行为。这两个行为是互相独立的，明确这一点后，我们就应该能清楚的认识到，陈、何、周、黄四人之间在本案中存在两种不同的法律关系：(1)基于合资行为，在美国公司中的股东与股东之间的关系;(2)在南京公司中，作为高级职员的管理者与管理者之间的关系。[page]

　　基于以上认识，来对陈、何等人的纠纷加以识别。在本案中，陈、黄二人在起诉书中，明确提出，被告“违背公司章程，独断专行，使合股人合法权益蒙受影响”，并要求“法院判令两被告赔偿合股人的全部损失，解聘被告人职务”。这一诉求从字面上看是基于原被告之间的合资关系的，从这方面来讲,原被告之间的纠纷似乎属于合资纠纷。但是，我们注意到原告在这里所指的公司是南京公司，而我们在理清本案的两类法律关系后，就应该明确，原被告之间在南京公司中并不存在合资关系，而原告之所以使用“合股人”一词，是因为他们混淆了自己在美国公司和在南京公司中的两种不同法律地位，所以将本案定性为合资纠纷不妥。那本案究竟属何种性质的纠纷呢?我认为它是一个公司内部纠纷。实际上，只要我们认识到原被告在南京公司的真正身份后就不难得出上述结论，本案实质上就是公司内部董事长与总经理之间在经营管理公司事务过程中所发生的纠纷。只不过发生纠纷的董事长和总经理同时又是另一公司的股东，而且该另一公司还是产生纠纷公司的母公司，这使得当事人混淆了自己在不同公司所扮演得不同角色。事实上，在我们正确区分了当事人得双重身份后，本案的法律关系还是比较清晰的。在这里尤其要注意得一点是，要区分公司与股东得不同法律人格，切忌将公司的行为等同于公司的行为。认识到这一点，将本案识别为公司内部纠纷就应该没什么疑问了。

　　对这一纠纷，中国法院有没有管辖权呢?答案应该是肯定的。中国法院可依《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定取得管辖权。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第304条之规定，当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。很明显，本案是一起涉外民事案件。而《中华人民共和国民事诉讼法》第237条又规定，在中华人民共和国域内进行的涉外民事诉讼，适用第四编规定，本该编没有规定的，适用本法其他有关规定。本案涉及的具有涉外性质的公司内部纠纷，第四编未作特别规定，则应适用第二章有关管辖的一般规定。第二章第22条规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住的不一致的，由经常居住地人民法院管辖。这也就是说，只要被告的经常居住的在我国境内，而不论其国籍如何，我国人民法院均有管辖权。①在本案中，可以将被告人的经常居住的视为南京，进而南京中院可据此获得管辖权。同时，因为南京公司是位于中国境内的中国法人(因为其成立地、住所地均在中国)，所以，从理论上说，无论是基于属人管辖还是基于属地管辖，中国法院对其内部纠纷也都是有管辖权的。[page]

　　结合本案实际，南京市中院还可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第245条之规定取得管辖权。第245条规定：涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认人民法院为有管辖权的法院。具体到本案中，因为原告提起诉讼以后，被告已经应诉，且在答辩中只是指出原告的诉求没有法律依据，并未对南京中院的管辖权提出异议。这可视为其已默认了南京中院的管辖权。

　　进而，来确定本案应适用的实体法。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(实行)》第178的规定，人民法院在审理涉外民事叵的讣时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应当适用的实体法。而本案属该条规定的涉外民事关系的案件，其法律适用问题，应依照《民法通则》第八章的规定来处理。而依据第八章对此类问题的法律适用未作规定。这不能不说是我国立法的一项缺憾!对这个问题我们只能从理论上加以探讨。一般而言，对于公司内部纠纷应适用其属人法，即公司国籍国法。这一规则与最密切联系原则也是一致的，应该得到法律的确认。具体到本案中，应适用中国法律。南京公司在中国登记注册，即其成立地在中国;而且，其住所地也在中国，这些足以证明其具有中国国籍，对于其内部纠纷理应适用中国法律。具体来讲，在当时，主要就是《外商独资企业法》。因为当时《公司法》尚未颁布，而《有限责任公司规范意见》又不适用于外资企?BR> 事实上，本案能否进入实体审理阶段也是一个值得探讨的问题。我的观点是：原告的起诉应被驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定，符合条件的起诉原告，必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。而本案中，原告在起诉中所指称的被告的违反职务行为，所影响的利益是属于公司的，而并非原告个人的，更不存在所谓的“合股人的利益”;所以，原告并不是其所诉称利益的直接利害关系人，也就不能以个人名义，以影响自己的利益为由提起诉讼。从根本上说，本案原告混淆了自己的两种不同身份，所以提起了一个主体不适格的诉讼，人民法院应依法驳回。

　　那本案原告应提起一个什么样的诉讼，才是合适的，才有可能得到救济呢?他们可以公司代表人的身份(陈某为南京公司的法定代表人)代表公司请求法院追究被告(总经理)的违反职务行为的责任。但是，这中间有个问题：原告的起诉须获得董事会的通过，而在本案中这几乎是不可能的。因为公司章程中规定，任何决议都必须过半数才能通过，而在本案中已经原告不可能获得过半数的支持。所以，即使他提起的诉讼人民法院受理了，在实体审理阶段也很可能会被驳回。所以这种救济方式的可行性不强。[page]

　　事实上，本案还可能出现这样一种情况：原告越过董事会程序，直接撤销总经理的职务，而总经理向法院起诉董事长的越权行为。在这种情况下，法院如果受理，本案原告(董事长)可以(本案被告)总经理的违反职务行为为抗辩理由。这样，本案原告(董事长)就有望在法院对全部案情的审理中得到一个满意的结果。但是，由于当时我国公司法尚未颁布，《有限责任公司规范意见》又不适用于外资企业，所以只能适用《外商独资企业法》的有关规定。具体来讲，就只有第11条的 规定，外资企业依照经批准的章程进行经营管理活动，不受干涉。在这种情况下，如果该公司章程中没有有关总经理责任的规定，则本案原告(董事长)还是难于达到目的，这是由法律不健全所造成的。当然，法院可尝试依照公司法一般理论来加以处理，但这实属无奈之举!不过，令我们欣慰的是，我国后来颁布的《公司法》在一定程度上克服了我国公司立法不健全的问题，为此类问题的解决提供了一定的法律依据。

　　当然，具体到本案，其实原告可以尝试采取另一种方法来寻求救济，即向检察机关举报总经理的挪用资金问题。因为，如果两被告挪用资金数额巨大，情节严重，则本案可直接定性为刑事案件;而对这类案件应交由检察机关来处理，本案原告可以也有义务向检察机关举报。(当然，其也不能故意夸大事实，对被告加以诬告)

　　上述我们分析了原告在中国法院寻求救济的问题。其实，如果方便的的话，原告还可以尝试在美国寻求救济：在美国提起一个股东代表之诉，或许他们会得到一个满意的结果。因为，其在美国有可以找到一条合法起诉依据，即“双重代表诉讼”(double derivative suit)——股东代表诉讼的衍生物。其基本含义为：如果A公司的全资子公司B的利益受到侵害，那么A的股东可以代表B提起诉讼。①

　　为了保护中小股东的利益，保持公司内部权利的平衡，各国纷纷采纳了股东代表诉讼制度，美国率先在判例法中废除了英国Foss案确定的原则的影响，允许少数股东提起代表诉讼，并于1881年制定了衡平规则第94条(Equity Rule 94)，规定：少数股东在为公司提起代表诉讼时必须首先向公司所有的股东提出正式请求，要求他们对致害人提起诉讼;如果该请求无效，则应对董事会提出正式请求，要求他们代表公司对致害人提起诉讼;如果董事会亦不向法院诉请追究致害人责任的，则少数股东可以为公司提起诉讼，要求致害人对公司承担法律责任。后又在《联邦民事诉讼条例》(Federal Rule of Civil Procedure)第23条对这一问题加以规定。同时，在实践中股东代表诉讼制度适用的范围也不断扩大，其中双重代表诉讼的出现即为表现之一。美国等国的一些案例确认了母公司股东的这种权利。①具体到本案，新泽西州的法律对股东代表诉讼也是有规定的，该州法律允许股东在请求董事会采取必要措施行使公司诉讼请求无效后，提起一个代表诉讼。[page]