职务侵权，不能单独起诉员工个人

　　上诉人：顾某华，男，汉族，1989年10月26日出生，住址苏州市工业园区XXXX花园XX幢XXX室，身份证号3205011989102XXXXX，电话1803681XXXX；

　　被上诉人：俞某花，女，汉族，1941年9月5日出生，住址苏州市工业园XXXXX花苑XX幢XXX室，身份证号3205241941090XXXXX.

　　上诉人因不服苏州市工业园区人民法院(2014)园民初字第0568号民事判决，特提请上诉。

　　上诉请求：

　　一、依法撤销苏州市工业园区人民法院(2014)园民初字第0568号民事判决，改判江苏省通信服务有限公司苏州网盈分公司(以下简称“苏州网盈公司”)赔偿被上诉人俞某花47584.76元或将本案发回重审。

　　二、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。

　　上诉理由：

　　一、上诉人依法不应承担赔偿责任，一审法院认定事实、证据存在随意性，判决上诉人承担赔偿责任，属于判决错误。

　　1、上诉人造成被上诉人受伤，系在执行职务过程中致人损害，属于职务侵权行为。

　　所谓“职务侵权行为”是指职务行为的实施侵害了第三人的合法权益，对第三人构成侵权的职务行为，例如，公司甲的业务员乙驱车前往丙公司洽谈一笔钢材业务，在乙与丙公司签订买卖合同回来途中，乙不慎将行人丁撞伤。本案中，上诉人系派遣工，是由南京嘉捷人力资源有限公司派遣到苏州网盈分公司从事互联网终端外勤(即：装宽带等相关事宜)的维护工作的；事发当日，上诉人来到公司上班后，准备了工具包前往客户处安装宽带事宜，但在前往的途中撞伤了被上诉人。上诉人作为公司员工，其代理的是公司，在执行公司职务中导致被上诉人受伤，属于职务侵权。一审中，上诉人提供了劳动合同、同事的证人证言，足以认定上诉人的行为属于职务行为，一审法院却不予理涉，导致事实认定不清，判决错误。

　　2、上诉人属于职务侵权行为，赔偿责任依法应该由苏州网盈公司承担。

　　根据《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。本案中，上诉人在执行职务中造成被上诉人受伤，应由用工单位苏州网盈分公司承担赔偿责任。

　　3、职务侵权行为属于特殊侵权，非一般侵权，被上诉人单独选择上诉人作为被告，属于主体不适格。一审法院认为被上诉人有权选择被告，于法无据。

　　本案表面上看，属于一般交通事故侵权案件，但结合本案事实来看，其实质属于特殊侵权的类型。一般的侵权案件，作为原告享有选择被告的权利，但特殊侵权案件并非如此，必须按照相关法律规定审慎选择确定被告；特殊侵权的责任承担是由法律明确规定，原告只能选择应当承担责任的主体即苏州网盈公司作为被告或将公司和具体侵权人列为共同被告；本案，被上诉人单独起诉上诉人承担赔偿责任是没有法律依据的，因为法律规定，此赔偿责任应由单位承担，个人无需承担；更不存在所谓的个人承担后向公司追偿的问题，因为此追偿权无法律规定，最终也会导致个人损失无法得到补偿。其次，根据特别规定由于一般规定的原则，被上诉人只能将公司列为共同被告才符合相关规定。

　　4、一审法院应追加苏州网盈公司作为共同被告或裁定驳回原告的起诉。

　　一审中，被上诉人向法院提交了追加被告申请书、劳动合同书等相关证据；虽然，根据《民事诉讼法》及《最高院民诉意见》并未明确规定苏州网盈公司作为必要共同被告，但根据后来实施的《侵权责任法》之规定，从其法理及法律关系上分析，苏州网盈分公司应当作为必要共同被告在本案中承担责任。而且，司法实践中的此类案件也是将单位列为共同被告处理的，否则，法院均会建议原告撤回起诉!

　　一句话，简而概之，上诉人这类职务侵权案件，个人无需担责，赔偿责任由单位承担。那么，被上诉人单独起诉上诉人承担赔偿责任，就是属于诉讼主体不适格，一审法院应当依法裁定驳回起诉。上诉人通过大量查阅相关资料，全国法院对此亦是此种方式处理。

　　二、一审法院认定被上诉人误工损失5000元，证据不足。

　　在法律上，被上诉人已经属于丧失劳动能力的年龄，常理上讲，应该是没有工作的。若想证明其有工作收入，那么，其提交的证明存在误工损失的证据就应当比正常未丧失劳动能力的误工人员的提交的证据要更加充分，才能说明事实的客观性。本案中，被上诉人只提交了一份证明和一份与本案毫无关联的劳务派遣合同，并未提供受伤前三个月的工资单，劳务合同，也未提交工作单位的营业执照、工资发放记录等证据来佐证。一审法院据此判断被上诉人误工损失5000元是缺乏事实依据的，是有失公正的。

　　从始而终，上诉人对造成被上诉人的伤害都表示深深的歉意，在事发之后，也积极垫付了相关医疗费用。但赔偿责任依法应该是由苏州网盈公司来承担的，目前苏州网盈公司表示拒绝承担相关费用。于此一来，一审的判决结果导致了上诉人不应承担的赔偿最终无法得到弥补，更会导致诉累。也会加剧上诉人与苏州网盈公司之间的矛盾，导致上诉人失业。这不利于社会的和谐、稳定，更没有达到一定的法律效果和社会效果。

　　综上，上诉人恳请二审法院查明事实，站在法律的公平与正义角度，充分发挥监督引导职能，对一审判决结果予以纠正；望二审法院，能充分考虑上诉人的上诉理由，支持上述请求。

　　此致

　　苏州市中级人民法院

　　上诉人：        

　　年 月 日