浅谈我国违约精神损害赔偿

　　一、对传统通说理论质疑的反思

　　应当说我国传统的理论对违约精神损害赔偿的否定在特定的历史阶段有其相应的理由。但是，人类对自身权利、价值、尊严有一种永恒的追求，人的享受需求与自尊需要也会随着物质水平的提高与精神文明的发展而逐渐增强，当其达到一定程度的时候就会凸显出来，此时法律便应对其予以合理的保护，否则就会造成公正不行的后果。违约精神损害赔偿制度便是其表现形式之一，当人们对违约精神损害的保护需求达到一定程度时就应适时确立相应的制度对此予以保护。下面就传统理论对违约精神损害赔偿的质疑结合实现予以反思。

　　1、如承认并保护违约精神损害赔偿，将会导致诉权滥用、诉讼泛滥的累诉后果。然而，正如侵权领域精神损害赔偿制度的建立没有导致诉权滥用，诉讼泛滥一样，违约领域精神损害赔偿制度的建立同样不会出现此种结果。其一，法律会为可得以起诉的违约精神损害设定各种限制条件，一般的可以容忍的精神上的不快、不适根本不享有诉权;其二，即使达到了起诉条件，受害人基于诉讼成本、败诉风险等的考虑，在起诉之前也会权衡再三，一遇违约即滥提诉讼的情况根本不会出现。而对达到法定程度的违约精神损害予以救济，不但符合公正的民法理念，而且有利于人们权利意识的培养。

　　2、如承认并保护违约精神损害将会增大订约人的订约风险，不利于交易的进行。对此，王利明先生有精细的阐发：“在违约中实行精神损害赔偿，将会给当事人在订约时形成极大的风险，从而不利于鼓励交易”。 这种担忧虽有道理，但交易双方既有意缔约，基于一个理性人的考虑，其应该能够认识到并承担因交易而引发的风险，并且“如同基于侵权主张精神损害赔偿需要满足一定的要件、基于违约主张损失救济要具备法律规定的条件一样，基于违约主张精神损害赔偿同样要受到相应的制约，并不是随意的主张就会得到支持。既然基于违约主张财产损失救济可以通过可预见规则加以限制，不会使当事人负担过重的风险，当事人不会害怕从事交易，那么，如何能得出在规则制约下的违约精神损害赔偿就会增加当事人的风险，使当事人害怕从事交易的结论呢?” 相反，就已经达成交易的情形而言，由于可能要承担违约精神损害赔偿责任，使交易双方惧于随便毁约，从而促进交易的适当履行;就尚未缔结交易的人而言，由于精神权益得到了保障，使其缔结交易的积极性得以提高，从而会起到促进交易的结果。

　　3、在由违约导致精神损害赔偿的场合往往产生侵权责任与违约责任的竞合，受害人可以基于侵权而主张精神损害赔偿。 事实上，并非由违约导致的精神损害场合均有侵权责任的存在，比如在纯为精神享受的合同领域便是如此。 此外，即使在侵权责任与违约责任竞合的场合，赋予受害人违约精神损害赔偿请求权也意义重大，因为二者有着迥异的保护体系。侵权法着重保护实际利益，而合同法着重保护履行利益，这两种利益是不完全重合的;此外，侵权领域实行的一般是过失责任原则，合同领域一般实行无过失责任原则，而归责原则的不同决定了二者在举证责任等规则上的巨大差别;再次，二者的责任范围也不尽一致。因而受害人基于何种请求权提起诉讼，在很大程度上决定了胜诉与否的命运。不赋予违约精神损害赔偿请求权，对受害人的保护必然产生漏洞。因而此理由不足以否定违约精神损害赔偿的合理性与必要性。[page]

　　二、对我国精神损害赔偿传统通说理论的几点反问

　　1、否定违约精神损害赔偿是否符合“契约自由”原则

　　“契约自由”是合同领域的最高指导原则，然而在否定违约精神损害赔偿理论下，这一原则的地位受到了挑战。因为缔约方可以在平等自愿的基础上在合同中达成精神损害赔偿条款，如一方违约时便须承担相应的责任。此种约定完全是符合“合法有效”的要件的，因而应确定有效，受法律保护。但依据“违约不可导致精神损害赔偿”的理论，此条款的效力应当被否定。这便产生了与“契约自由”原则相冲突的结果!同时，在纯为使精神愉悦或享受满足的合同场合，如提供安宁的享受的旅游度假合同或解除痛苦、烦恼等期待精神利益为目的的美容合同场合，因当事人的约定而使精神权益的重要性得到彰显，我们如再以“违约不可导致精神损害赔偿”的理论去否定违约后受害人的精神损害赔偿请求权，不但违背“契约自由”原则，而且也有背常理。

　　2、在违约责任与侵权责任竞合并存的精神损害赔偿的场合，否定受害人以违约为由请求精神损害赔偿的诉权这是否有剥夺受害人诉权之嫌

　　侵权责任与违约责任由于保护利益、归责原则、举证责任及责任范围等方面的不同，受害人对诉讼请求的选择在很大程度上决定了判决结果及保护范围，因而赋予受害人以诉权选择权意义重大。而在无正当理由的情况下剥夺受害人的诉权无疑是不合理的。而在我国依“违约不可导致精神损害赔偿”的理论，受害人想要得到精神损害赔偿，除了提起侵权之诉别无他法，因为违约精神损害的诉权被排除在保护的范围之外。我们姑且不论诉讼结果如何，单就诉权的行使，受害人便处于不利的地位，这是否符合法律维护公正，充分保护人们权益的宗旨呢?对此我们有必要冷静分析导致此种结果的理论源头，以斧正我们的民法制度。

　　3、在单纯因违约导致精神损害赔偿的场合，受害人既不能以违约精神损害赔偿请求权提请保护，又不能以侵权责任与违约责任竞合的理论请求赔偿，受害人的正当权益如何地得以救济

　　此既不符合“损害必以弥补”的损害赔偿理论，18又不符合公正的民法理念，长此以往，将会导致人们对于法律的不信任的恶果，从而动摇我国稳定的社会秩序。如在为婚礼的举行而预定厅堂，出租方却临时违约、就业合同业已签订而雇用方无端毁约、违约方的违约行为严重伤害对方宗教情感等场合，受害人均因违约而受到严重的精神损害，但违约方却未侵害受害人的任何财产权益，如依“违约不可导致精神损害赔偿”的理论，受害人不可请求精神损害赔偿，此结果是否符合公正的民法理念，我们可细思之。而此仅为冰山一角，现实生活中类似情形比比皆是，如果不加以保护是否为法律之漏洞，有待我们反思![page]

　　总之，否认违约精神损害赔偿请求权，不仅有违一般的民法原理，也与“契约自由”的原则相冲突，与现实生活中人们正当权益的保护更是不利。因此，对违约精神损害是否予以赔偿，有待我们观念的更新与制度完善。

　　三、对违约精神损害赔偿构成规则的限定

　　视违约精神损害赔偿为洪水猛兽大可不必，我们可以在现有理论 、制度的基础上，为违约精神损害赔偿规则的构成做出合理的规定，达到既充分保护正当权益，又不影响交易秩序的目的。本文开头所提及的《最高人民法院关于确立民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》就极具借鉴意义。此外，由于违约精神损害赔偿本身所具有的特殊性，我们在设计制度时还应遵循以下规则：

　　(一)预见性规则

　　根据我国《合同法》第113条的规定，违约所导致的损失赔偿“不得超过违反合同一方订立合同时预见到的或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，我们在处理违约精神损害赔偿问题时也应适用此规则，即以在订立合同时一般人可预见为标准，如一般人在相同情况下可以预见的损害，违约人便应当对此承担赔偿责任，反之则不承担赔偿责任。此规则的适用可排除违约引发的过于间接的精神损害，以防止诉权的滥用，既可对合理的极具意义的精神损害赔偿给予保护，又在一定程度上阻止违约的发生。为衡量违约精神损害赔偿提供了一个恰当的限定。

　　(二)最低限制规则

　　因为在交易中存在一定的风险，交易人所进行的交易不可能百分之百的称心如意，会因各种原因产生一些精神上的不快、不适。但法律不可能都给予保护，对此我们可以采用最低限制规则：即对一些小的、交易中可以容忍的精神的不快、不适不予保护。只有这种精神上的不快、不适达到一定的程度，即超出正常人在交易中所能容忍的限度，违约行为给对方造成了严重的精神痛苦是才符合保护的标准，法律才对其予以救济。此规则给可以提请保护的违约精神损害设定了一道“门槛”，使大量的因合同对方的行为所造成的不快、不适进不了诉求的“大门”，以避免诉讼泛滥的出现，使正常的交易秩序得以维持。

　　三)因果关系规则

　　这与侵权责任构成要件中的因果关系颇为相似，于此不再赘述。

　　(四)过失相抵原则

　　过失相抵是指受害人对损害的发生或扩大发生存在过失时的减轻赔偿义务人的责任。如受害人能够或应当能够避免损害的发生或扩大时没有采取合理适当的措施，导致损害发生或扩大的，基于公平诚信原则，当然应减轻相对人的责任。19对能够避免的损害不予赔偿，是一项基本的民法原理，同样适用于违约导致精神损害赔偿的场合，即应该由受害人自己就此能够避免的损害承担责任。此规则的适用可以促使交易者积极的行为，使可以避免的精神损害得以降到最低，同时防止交易者因自己过失而导致损害却免于承担责任的情形。[page]

　　综上，我们在参照侵权责任中确定精神损害赔偿的基础上，在可预见规则、最低限制规则、因果关系规则、过失相抵规则的指导下，可以对违约精神损害赔偿构成规则与数额计算标准作出合理且操作性强的规定，并在司法实践中不断予以完善，为保护我们的正当权益发挥作用。

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