中铁某局集团有限公司与唐山市某开发建设有限公司

建设工程施工合同纠纷（二审）代理意见（讨论稿）

审判长、审判员：

上诉人中铁某局集团有限公司（以下简称“中铁某局”）与被上诉人唐山市某开发建设有限公司（以下简称“某某公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本律师根据了解的案情及相关规定，发表代理意见如下：

一、一审判决适用法律错误，本案应予改判

首先，原判决以中铁某局单方委托出具的《造价咨询服务意见》某某公司不予认可为由，认定该意见不能作为认定案件事实的依据，系适用法律错误。

从法律规定上看，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正版）》（以下简称“证据规定”）第四十一条明确规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”鉴于上述规定已对一方当事人自行委托鉴定的情形作出了安排，我国法律是允许当事人单方委托鉴定机构进行鉴定的。且《民事诉讼法》等法律属于公法，并未禁止当事人单方委托鉴定机构出具鉴定意见，根据公法中“法无禁止即自由”之基本法理，上诉人有权单方委托鉴定机构出具鉴定意见。

从司法实践来看，在人民法院受理案件日益纷繁复杂的背景下，当事人自行委托鉴定对于充分发挥当事人的主动性、促进诉讼进程顺畅进行、提高诉讼效率具有积极意义；且当事人自行委托鉴定的相关书面意见的来源也是专业机构或者专业人员通过一定的鉴定方法根据现有的证据和材料对相关专门性问题所作的结论性意见，有着一定的证据基础和专业特征。鉴于此，司法实践中已存在众多允许当事人单方委托鉴定并对单方鉴定意见予采信的案例，比如最高人民法院审理的某某市盐场与赵某夫合同纠纷（2017）最高法民申2672号案、丰宁某某市盐场林场管理处、中基某某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷（2020）冀民终514号案。

从证据性质来看，鉴定意见本身只是证据的一种形式，提出鉴定意见属于当事人举证责任的范围，而非完全是法院的职权活动内容（王某明语）。上诉人单方自行委托鉴定所形成的《造价咨询服务意见》，符合证据“三性”即真实性、合法性（形成、来源、提交、核实均不违法）、关联性，其虽非《民事诉讼法》第六十三条第一款第（七）项规定的“鉴定意见”，但属于该条第一款第（二）项规定的“书证”，应准用私文书证的质证规则处理（最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》，第313～314页）。本案一审时，某某公司并未就《造价咨询服务意见》的“三性”提出任何反驳证据或理由，在此情况下一审法院仅已“该意见系金正公司根据中铁某局的单方委托而出具，某某公司不予认可”为由，得出《造价咨询服务意见》“不能作为认定案件事实的依据”的结论，系适用法律错误。

其次，一审法院以中铁某局不同意鉴定为由，认定其应当承担举证不能的法律后果，系适用法律错误。

《证据规定》第三十一条第二款规定：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”由此可知，若由于鉴定程序未启动导致待证事实无法查明的，应当由对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人承担举证不能法律后果。

《证据规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”根据该规定可知，对于一方当事人自行委托形成的鉴定意见（私文书证）的情形，《证据规定》要求另一方当事人需就该鉴定意见提出证据或理由予以反驳，必要时还允许另一方当事人借助鉴定方式予以反驳。换言之，上诉人自行委托鉴定形成了鉴定意见，如果被上诉人反驳证据或理由充分，上诉人自行委托形成的意见确实存在问题，那么该意见作为证据的效力将被削弱乃至消失，在此情况下，举证责任仍在上诉人一方。但是本案中，被上诉人并未就《造价咨询服务意见》提出任何反驳证据或理由，其作为书证的证明力依然存在，在上诉人完成初步举证的情况下，举证责任已转移至被上诉人一方。

在上诉人提交《造价咨询服务意见》后，举证责任已转移至被上诉人一方，本案举证不能的法律后果应当由被上诉人承担。一审法院将举证不能的法律后果归于上诉人，系适用法律错误。

再次，原判决以《河北省建设工程施工合同》第三部分专用条款第9.17.1条约定“政府审计完成后，某某公司按政府最终审计金额的95%支付剩余工程款”为由，确定案涉工程造价应以唐山市审计局出具的审计结果为依据，在唐山市审计局审计结果的基础上，只审查中铁某局报审工程造价时遗漏的工程内容并确定工程款数额，系适用法律错误。

根据2015年《全国民事审判工作会议纪要》第49条第2款规定：“合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。”根据上述规定可知，即便当事人约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款的结算依据，只要一方当事人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观的情形，当事人依然有权采取措施纠正审计机关的审计意见；且若通过补充鉴定、重新质证或补充质证等方法不足以纠正审计意见存在的缺陷，则法院应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。本案中，上诉人已委托第三方鉴定机构出具《造价咨询服务意见》并作为证据提交，证明了唐山市审计局的审计结果具有不真实、不客观的情形。现上诉人已提出申请对漏项部分和审减部分均进行鉴定，在没有其他方式纠正唐山市审计局的审计结果时，仍不允许上诉人对审减部分进行鉴定，确系适用法律错误。

再者，根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（〔2001〕民一他字第2号）可知，“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”根据该《答复》可知，本案中以唐山市审计局的审计结果作为结算依据的唯一根据在于双方当事人的明确约定。然而对于当事人约定的理解应当探究当事人缔约时的真实意思表示。结合上述《全国民事审判工作会议纪要》第49条规定，当事人约定的“审计结果”应合理解释为“真实、客观的审计结果”，而非“任何审计结果”。一审法院以“中铁某局完成工程的造价应以唐山市审计局出具的审计结果为依据”为由，只审查漏项部分，对审减部分则不予审查，其论证逻辑如下：既然已约定以审计局的审计结果为依据，那么无论审计结果是否存在偏差，双方均不得提出异议。这是对当事人约定的错误理解，也有悖民法中的公平原则。且中铁某局对唐山市审计局的审计报告，没有任何提出异议的机会，如此必将形成行政权力对合法民事权利的不当侵害。

综上可知，根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”故二审法院应对本案依法改判。

二、原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。

根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：“（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；”鉴于上诉人已委托第三方鉴定机构出具《造价咨询服务意见》并作为证据提交，则可以认为上诉人已就案涉工程价款这一基本事实提供了初步证据。但一审法院以中铁某局单方委托出具的《造价咨询服务意见》某某公司不予认可为由，认定该意见不能作为认定案件事实的依据，错误地适用了证据规则，进而导致了未能查清案件基本事实。综上，二审法院应当撤销原判、发回重审，或者查清事实后依法改判。

三、二审法院应当依法改判

首先，根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：“（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”鉴于一审法院多处适用法律错误，根据规定，二审法院应依法改判。

其次，《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定：“（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；”根据该规定，首先，在一般事实不清的情况下，二审法院应直接查清事实后改判；只有在基本事实（指案件的关键事实，可能影响案件最终判决的事实）不清的情况下，第二审人民法院才可以考虑在查清事实后改判和发回重审之间选择。其次，在原判决认定基本事实不清的情况下，为节约司法资源、提高司法效率，二审法院如果能够直接查清事实后改判的，应当首先考虑查清事实后改判。在由原审人民法院审理更方便于查清基本事实的情况下，才考虑将案件发回原审法院重审。鉴于本案系争基本事实仅为案涉工程的漏项和审减部分的价款，而该基本事实唯有通过鉴定才能确定，且在一审法院进行鉴定并不必二审法院更方便，为节约司法资源、提高司法效率，应由二审法院组织鉴定后依法改判。

综上，二审法院应依法改判。

此致

河北省高级人民法院