谈网络销售假冒注册商标商品案的刷信誉（刷单）辩解

广州陈漫游律师

【关键词】

假冒注册商标商品罪/销售假冒注册商标商品罪/商标刑事犯罪/网络销售/刷信誉/刷单/刷信誉（刷单）辩解

【要旨】

在网络销售假冒注册商标商品案中，公诉人举证证明被告人网络销售金额后，被告人及辩护律师辩解其中部分金额是刷信誉（刷单）虚假交易的应承担举证责任，充分证明刷信誉（刷单）虚假交易存在、方式及金额，举证证明程度应达到使刷信誉（刷单）虚假交易金额足以区别于已销售金额，最终从销售金额中扣除刷信誉（刷单）金额，减轻量刑，而非动摇、颠覆公诉人指控的销售金额。

刷信誉（刷单）是与电商共生共存的客观存在，随着电商经济的高速发展，在销售假冒注册商标商品罪司法审判中网络销售的比例呈稳定增长趋势，刷信誉（刷单）辩解成为刑事司法审判中控辩双方争议的焦点，也是司法认定难点。

第一、网络销售假冒注册商标商品刑事案中刷单的概念与特征。

刷单与电商共生共存，指电商商家为增加销量、好评纪录，使商家排名靠前，获得更多成交机会有偿委托他人假扮买家按照电商平台规则下单、付款、收货、好评的虚假交易，是电商商家短期内快速发展的捷径，刷单具有下列特征。

1. 刷单与电商共生共存的客观存在

尽管政府、电商平台严厉打击刷单虚假交易，但是刷单与电商共生共存的客观存在，因为刷单可以在短期内帮助商家排名靠前，获得更多的交易机会，带来现实的经济利益，所以刷单是审判审判必须面对的客观存在，不能回避。

2. 刷单利用电商平台规则，销售记录表面上与真实交易记录相同，具有迷惑性；

刷单利用电商平台规则增加销量、好评纪录，委托他人假扮买家按照电商平台规则下单、付款、收货、好评，表面上完全符合电商平台规则要求，无懈可击，具有与真实交易表面上相同的交易记录表象，否则会受到电商平台关店的制裁。

3. 刷单实质是与真实交易记录有区别的虚假交易

刷单表象虽然与真实交易相同，但是实质是虚假交易，与真实交易有区别，主要体现在刷单商家有委托他人刷单的意思联络并支付交易成本及报酬（行业管理一般为交易金额的1%），虽然有快递纪录，但是没有真实发货。

4. 商家短期内快速畸形发展

刷单最终结果客观体现在新商家在短期内快速畸形发展，没有真实竞争力但销量、排名靠前。

第二、刷单辩解的前提

1. 控方已经获得被告人在电商平台的销售记录。辩护律师应重点审查控方销售记录获取方式，交易期间，交易内容，成交商品上使用假冒注册商标标识还是没有侵权标识的中性商品，销售记录是否交被告人签名确认，销售记录是否交鉴证机构鉴证，鉴证是否符合法定标准。

2. 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百四十条，如果没有直接物证证明已销售商品上使用假冒注册商标标识，间接证据必须严格符合法定条件，即间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性，即销售记录中已销售商品上全部使用假冒注册商标标识。这一点不但是辩解的前提，更是假冒注册商标犯罪定罪基础。如果销售记录不能区分假冒注册商标商品和不侵权中性商品，销售假冒注册商标商品的证据不足，事实不清，将动摇、颠覆整个案件定罪定性，根据“存疑有利于被告人”原则，辩方可以作无罪辩护，不能追究被告人刑事责任。

第三、刷单辩解的举证责任分配

最高人民法院在郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案（指导案例87号， 2017年3月6日发布）中，明确将刷信誉（刷单）不真实交易辩解的举证责任分配给辩方，辩方无证据证实的，对其辩解不予采纳。

1. 刑事诉讼法第三十七条规定，“ 辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”刷信誉（刷单）辩解目的是证明被告人罪轻，是辩护律师的法定职责。

2. 被告人比控方更接近、更了解证据。虽然指控犯罪是公检的法定职责，但司法明显滞后于网络经济发展，对于网络销售这种新生经济事务，被告人明显比公检更了解电商平台规则、电商交易记录，更了解电商记录提取、保存、筛选、分析，在侦查现场，有的老公安甚至哆哆嗦嗦不会使用鼠标，所以被告人比公检更清楚了解对自己有利的证据。

第四、刷信誉（刷单）辩解的司法认定

辩方的刷信誉（刷单）辩解在审判中获得法院司法认定需要同时符合二个条件，第一，符合证据形式要求，有充分的证据证明刷信誉（刷单）客观存在；第二，符合证据证明程度要求，能够证明刷信誉（刷单）记录与真实交易记录有实质性区别。即使辩方向法庭提交证据，如果未达到证据形式要求，且不能有说服力地证明刷信誉（刷单）记录与真实交易记录有实质性区别，辩解不会被法院采纳。

1. 在证据形式上，应有被告人供述、刷单人证言、双方协商的微信记录、网络销售电子数据、被告人付款记录（向刷单人支付交易成本及佣金）、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人记账中标注刷单的特殊标注等证据证明被告人与刷单人之间刷信誉（刷单）的意思联络，刷单的客观存在。

2. 在证据证明程度上，不要求达到动摇、颠覆销售记录的程度，但应当有说服力地证明刷信誉（刷单）记录与真实交易记录有实质性区别，具体包括：双方意思联络的时间应早于交易时间，刷单人收货后按照被告人要求作出好评，被告人按照双方约定时间、金额向刷单人支付交易成本及佣金，付款时间与交易时间密切联系，汇款金额为交易金额和佣金总和，与第三方刷单公司的结算记录，被告人控制的用于刷单的qq账号及密码等等。

3. 如果被告人与刷单人意思联络的手机被公安扣押，辩护律师应依法申请法院向腾讯公司调取被告人与刷单人的聊天记录。

通过辩方专业辩护，最有效的辩护效果是认定刷单辩解成立，从销售金额中扣除刷单金额，直接降低量刑标准，即使不能认定、扣除刷单金额，也可以证明刷单事实存在，影响法官在量刑时酌情考虑到刷单情节。