承揽工程使用假冒注册商标商品是否构成

销售假冒注册商标商品罪

文/广州陈漫游律师

工程承包合同中发包方一般会在招标文件中指定建材的商标品牌，承揽方中标后在施工中往往会购买假冒注册商标商品使用在工程中，这种行为法律上是否涉嫌销售假冒注册商标商品罪一直是司法认定的难点。

第一、如果工程承包合同中约定承揽方包工包料，承揽方在施工中购买指定商标建材使用在工程中是混合销售行为。

1. 依照《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第三条，“条例第一条所称销售货物，是指有偿转让货物的所有权。……本细则所称有偿，是指从购买方取得货币、货物或者其他经济利益。”承揽人基于工程承包合同中“包料”约定购买建材，获得建材所有权，是成本支出，工程完工交付发包人后获得工程款是有偿转让完工工程，工程交付后工程中的建材所有权转让给发包人，符合销售的法律构成要件。

2. 依照《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第五条，“一项销售行为如果既涉及货物又涉及非增值税应税劳务，为混合销售行为。除本细则第六条的规定外，从事货物的生产、批发或者零售的企业、企业性单位和个体工商户的混合销售行为，视为销售货物，应当缴纳增值税；其他单位和个人的混合销售行为，视为销售非增值税应税劳务，不缴纳增值税。
　　本条第一款所称非增值税应税劳务，是指属于应缴营业税的交通运输业、建筑业、金融保险业、邮电通信业、文化体育业、娱乐业、服务业税目征收范围的劳务。”

建筑业属于应缴营业税的“非增值税应税劳务”，承揽人交付完工工程是同时既涉及建材及“非增值税应税劳务”的混合销售行为。

3. 工程承包合同中约定的“包工包料”视为工程成本，结算的工程款超出工程成本部分视为工程建设的利润，其中假冒注册商标建材对应的利润即《刑法修正案（十一）》修改销售假冒注册商标商品罪后的“违法所得”，当然，这种特殊的销售方式的“违法所得”对核算要求更高，区别于普通“一买一卖”的销售假冒注册商标商品行为。

第二、工程承揽人明知发包人指定注册商标而采购其他商标建材更换为“假冒注册商标”的，以假冒注册商标罪定罪处罚。

1. 发包人在招标文件中一般指定建材注册商标，如果承揽人的报价远远低于该注册商标建材正常市场价格，在施工中采购其他商标建材后更换为发包人指定的“假冒注册商标”的，是假冒注册商标犯罪行为；将假冒注册商标建材安装在工程中，是销售假冒注册商标商品行为。

2. 既实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品的，假冒注册商标犯罪行为吸收销售假冒注册商标商品罪，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2004］19号）第十三条规定，实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

第三、工程承揽人采购假冒注册商标建材后安装在工程中交付发包人使用的，具有明知的主观故意，符合刑法销售假冒注册商标商品罪的主观要件。

1. 发包人在招标文件中一般指定建材注册商标，如果承揽人的报价远远低于该注册商标建材正常市场价格的，推定承揽人有销售假冒注册商标商品罪的主观故意。

2. 承揽人未通过正规渠道采购发包人指定注册商标建材，且采购价格远远低于正常市场价格的，推定承揽人有销售假冒注册商标商品罪的主观故意。

3. 根据承揽人、具体责任人从事相关行业的时间、职务、经验和认识水平可以推定承揽人是否有销售假冒注册商标商品罪的主观故意。

综上，承揽人在工程承包合同履行过程中采购假冒注册商标建材安装在工程中构成销售假冒注册商标的商品罪；承揽人在工程承包合同履行过程中采购非发包人指定注册商标的正品更换假冒注册商标标识后安装在工程中的，以假冒注册商标罪定罪处罚。