张剑弼按：1997年1月1日，新修改的刑事诉讼法将要实施，我和魏思部同志在司法学校从事教学和在律师事务所从事兼职律师工作，工作中对律师参与刑事诉讼进行过很多探讨。为把探讨内容以文字的形式固定下来，让同行分享，由本人执笔，成就此文。发表在《曲靖社会科学》1996年第6期上。
1997年1月1日，经全国人民代表大会第四次会议修改通过的刑事诉讼法将正式施行。新的刑事诉讼法的实施，对律师参与刑事诉讼，既是机遇，也是挑战。值此新刑事诉讼法实施之际，我们对律师参与刑事诉讼提出以下十个方面的问题，同律师界同仁探讨。
一、关于法律援助的问题
法律援助是对需要法律帮助而因经济困难及其他原因不能获得帮助的人提供法律服务的一项制度。法律援助制度在刑事诉讼中表现为指定辩护或减、免律师辩护费。关于指定辩护，新刑事诉讼法规定了人民法院对于以下案件，可以或应当指定承担法律援助义务的律师担任被告人的辩护人：（1）公诉人出庭的公诉案件，被告人因经济困难或其他原因没有委托辩护人的案件；（2）被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的案件；（3）被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的案件。对此，法律只规定了人民法院指定承担法律援助义务的律师，而没有具体规定指定哪个所的哪个律师。《律师法》也规定了律师有承担法律援助的义务。从理论上说，律师承担法律援助，是社会主义制度下律师的责任，但是，在实践中，可能会出现某个所的律师或某个具体的律师多次被指定承担辩护任务，而有的所或有的律师则根本没有承担指定辩护任务的情况。律师作为依法取得律师执业证书并为社会提供法律服务的专业人员，在所办的法律事务与经济效益挂钩的情况下，指定辩护任务过多的集中在某所律师或某个律师身上，势必会影响该所或该律师的经济效益，被指定的律师可否拒绝接受指定？以此，我们认为，由于承担法律援助是律师的义务，律师不应拒绝接受指定。但为了解决此种不合理的现象，建议有关部门尽快制定法律援助的实施细则，使律师承担法律援助义务量化，便于实践操作。关于减免律师辩护费问题，在司法部的有关规定中已有明确规定，根据《律师业务收费管理办法》规定，律师提供法律帮助，遇有下列六种情况之一的，应予减免收费：（1）因工受损害请求赔偿的（责任事故除外）；（2）请求赡养、抚育、抚养而经济确有困难的；（3）请求劳动保险金、抚恤金、救济金的；（4）不涉及财产关系的简单咨询；（5）确属生活困难无力负担律师费用并能提供证明的；（6）其他特殊情况需要减免收费的。按照这个规定，律师辩护费的减免只有（5）、（6）种情况属应减免辩护费的。同时按照规定，减免收费应由律师事务所主任决定，因此，律师在办理刑事辩护案件时，遇有需要减免律师辩护费的情况，应报请律师事务所主任决定。律师事务所主任在决定对个案律师辩护费的减免时，应根据个案的实际情况，坚持社会效益与经济效益并重的原则。法律援助制度是社会主义制度的重要组成部分，是社会文明的标志，律师是法律援助制度实施的重要主体，我国律师是社会主义性质的律师，在法律援助制度的实施上应识大体、顾大局，通过法律援助树立律师的崇高形象。
二、关于申请取保候审问题
取保候审是公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提供保证人或交纳保证金，保证其不逃避侦查或审判的一种强制措施。按照法律规定，有权申请取保候审的人员是被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人，近亲属，同时，被逮捕的犯罪嫌疑人聘请的律师也可以为其申请取保候审。律师在申请对被逮捕的犯罪嫌疑人取保候审时，应持慎重的态度。首先，应审查被申请取保候审的人是否符合取保候审的法定条件，按照法律规定，取保候审的条件是：（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危害性的；（3）应当逮捕但患有严重疾病或者正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女；（4）需要逮捕而证据还不充足的；（5）法定羁押期限内不能结案需要继续查证、审理的。只有符合上述条件之一取保候审的申请才可能被批准。需要注意的是，对上述情况中的第三类情况取保候审，要认真考察犯罪嫌疑人的人身危险性。考察时可以从犯罪嫌疑人的平时表现，犯罪性质，主观恶性等方面进行。律师申请取保候审，可以以律师作为保证人，也可以说服犯罪嫌疑人、被告人交纳保证金。由于刑诉法对保证人的义务作了明确规定，刑诉法规定，保证人应监督被保证人遵守以下规定：（1）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；（2）在传讯的时候及时到案；（3）不得以任何形式干扰证人作证；（4）不得毁灭、伪造证据或者串供，保证人发现被保证人可能发生或者已经发生上述行为的，应及时向执行机关报告，未及时报告的将被处于罚款，构成犯罪的要依法追究刑事责任。又由于律师往往事务繁杂，要履行这些义务势必分散律师精力，所以我们认为，原则上律师不宜采取充当保证人的形式对犯罪嫌疑人取保候审，最佳的方法是说服犯罪嫌疑人交纳保证金。只有在律师自己认为有能力有条件完成保证人义务的情况下，才可以保证人方式对犯罪嫌疑人、被告人取保候审。否则，律师将陷于被动局面。
三、对证据的收集、审查问题
证据是能够证明案件真实情况的一切事实。"以事实为根据，以法律为准绳"是我国刑事诉讼的一项十分重要的原则。这里的事实是证据证明了的事实。在新的刑事诉讼模式强化控辩职能的情况下，对证据的收集、审查工作尤显重要。在刑事诉讼中，一般说，控方负有举证责任，辩护律师不承担举证责任。但为了更好的履行职责，维护被告人、犯罪嫌疑人的合法权益，有时律师往往也会提出新的主张，这时，律师对其主张就应负举证责任。律师在对证据的收集问题上，应注意做到：（1）积极开展工作，认真细致收集证明自己主张的证据；（2）在持证一方不予配合的情况下，可以向人民检察院、人民法院提供证据线索，请求人民检察院、人民法院进行收集；（3）收集证据应遵守法定程序。比如对证人进行调查，就应由两个律师进行，应告知证人要如实提供证言和有意作伪证或隐瞒罪证，要负的法律责任。同时应制作笔录，对笔录要宣读给证人听或让其阅读，对笔录错误或遗漏要让证人补正。再如：收集物证要制作提取笔录，要邀请无利害关系人到场。只有这样，证据在法庭上才经得住质证。其次，律师在法庭上要重视质证过程，根据刑事诉讼法的规定，一切证据必须查证属实，才能作为定案的根据。因此，质证过程十分重要。律师自己收集到的证据在法庭上，应适时出示，让控辩双方进行质证。在刑事诉讼过程中，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人，隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证。
四、会见在押犯罪嫌疑人、被告人的问题
会见在押犯罪嫌疑人、被告人是律师开展辩护活动的重要内容。律师通过会见在押犯罪嫌疑人、被告人，可以更全面地了解案件情况，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。但律师在会见在押被告人、犯罪嫌疑人时，要注意以下问题：（1）要注意安全。律师同当事人的关系，虽然不存在对立关系，但由于各方面的原因，律师在会见在押犯罪嫌疑人、被告人时，往往会出现一些不该出现的情况，发生一些不该发生的事件，因此，律师在会见在押被告人、犯罪嫌疑人时要注意安全。（2）律师可以一人会见在押被告人，也可以两人会见在押被告人，但最好是两人会见。实践中，有的看守人员不允许律师一人会见在押人犯，这不符合法律规定。会见当事人，是律师的权利，法律并未规定必须两人，如一人会见遇阻，应充分同有关人员交换意见，争取得到他们的支持。但一般情况应两人会见，这样做有以下好处：一是可以会见与记录分离，提高工作效率；二是遇有突发事件便于处置；三是事后可以对会见情况证实。（3）在侦查阶段会见犯罪嫌疑人，如所办案件系涉及国家秘密的案件，应获侦查机关批准后方可会见。（4）在会见犯罪嫌疑人、被告人时，严禁用威逼、训斥和指供、诱供的方法询问他们。（5）对案件所涉及到的国家秘密和个人隐私要注意保密。
五、关于查阅、摘抄、复制案卷材料问题
查阅、摘抄、复制案卷材料，是辩护律师履行辩护职责，开展辩护工作的又一重要内容。查阅案卷材料的目的，是为了对起诉和审判的材料和意见进行审查和核对，以便提出可靠的辩护材料和意见。辩护律师在开展此项工作时，应注意以下问题：（1）审查起诉阶段可查阅、摘抄、复制案件的诉讼文书、技术性鉴定材料；（2）审判阶段可查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。按照新刑诉法的规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控的犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭。因此，律师查阅案卷材料，可以到人民法院查阅，也可以到人民检察院去查阅。一般说，律师接受委托后，应主动到人民法院去查阅、复制、摘抄案卷材料，如果控方交到人民法院的材料仅有证据目录、主要证据复印件等，律师认为案卷事实还需进一步搞清，律师也可以到人民检察院查阅案卷材料，人民检察院不应拒绝。
六、辩护意见的确立问题
根据新的刑事诉讼法规定，人民法院对刑事案件通过审理，分别以下情形作出不同的判决：（一）案件事实清楚、证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。据此，辩护律师在确立辩护意见时，可以作有罪辩护，也可以作无罪辩护。是作有罪辩护还是作无罪辩护，要根据案件所反映的事实，及其所涉及到的实体法律规范和程序法律规范具体确定，不可蛮辩、强辩。特别是在证据不足的情况下，辩护律师在确立证据不足的无罪辩护意见时，要认真研究本案控方所持的证据及自己所调查获得的证据，认真进行筛选，确立证据与案件事实关系，找出不能证明案件事实的证据环节，以理服人，只有这样辩护意见才有可能得到法庭的采纳。
七、二审程序中的辩护问题
二审程序中，根据新的刑事诉诉法规定，二审审理案件有开庭审理和不开庭审理两种形式。由于法律只有规定对人民检察院抗诉的案件，二审应当开庭审理。而对被告人上诉的案件可以不开庭审理。对被告人上诉的二审案件是否开庭审理，律师无法把握。因此，律师在办理被告人上诉的二审案件的辩护过程中，应自当事人办了委托手续后，主动同二审法院法官交换意见，并及时将辩护意见写成书面材料，交给二审法院。实践中有的律师在二审判决已经下达的情况下，辩护意见还未提交法院，这是对当事人不负责任的表现，也有损律师形象，应予克服。
八、自诉案件的参与问题
律师参与自诉案件有两种情况，一种是作为自诉一方代理人，或附带民事诉讼代理人参加诉讼，另一种是以辩护人身份参加诉讼。对自诉案件的裁判，新的刑事诉讼法规定，缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。这一规定，较之过去人民法院还可对证据进行调查收集有明显变化。这就要求，刑事自诉人一方的代理律师，在代理活动中，应代自诉人承担举证责任，完成举证任务。因此，自诉人的代理律师接受委托后即应主动开展调查取证工作，改变过去办完手续后等法院开庭再到法院阅卷的情况。此外按照新刑诉法对自诉案件"有明确的被告人，有足够证据的案件"，人民法院才"应当开庭审判"的规定，自诉人的代理人收集到的证据，必须交由法庭，以便法庭决定是否开庭。同时，被告人的辩护律师可以查阅、摘抄、复制所指控的犯罪事实的材料，实践中，有的法官不许自诉案件被告人的辩护人查阅、摘抄、复制案卷材料的做法，新刑诉法实施后，律师可依据新刑诉法第三十六条第二款之规定，据理力争，以维护委托人的合法权益。还需指出的是，自诉案件被告人有权提出反诉，如律师在为其辩护的同时，又为其代理反诉，应有当事人的书面委托。代理反诉的律师，对反诉一方的主张，也有责任举证。
九、律师收费问题
现行对律师收费的规定，是1990年2月，司法部、财政部制定的《律师业务收费管理办法和收费标准》，按照这个规定，律师收费办理刑事案件具体是：（1）一审案件30-150元/件；（2）未办一审办二审的案件30-150元/件；（3）曾办一审又办二审的案件30-50元/件；作为刑事自诉案件的原告人或公诉案件被害人的代理人参加诉讼的，按照办理刑事案件的标准收费。随着社会经济发展，这一标准同律师的付出相比显得较低。新刑诉法实施后，律师的工作量较之过去又有所增加，这就显得过去的标准同律师的付出更不适应。为此，我们建议有关部门尽快出台新的标准。在新标准未出台前，律师可以通过协调收费方式，使律师收费同律师付出相一致，以增强律师办理刑事案件的积极性。
十、其他的几个问题
新刑事诉讼法规定，审判人员、侦查人员、检察人员不得接受当事人及其委托人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。因此，律师在参与刑事诉讼过程中，应处理好同审判人员、检察人员、侦查人员的关系，不得向他们请客送礼，不得违反规定同他们会见。新刑事诉讼法还规定，对超期羁押的被告人、犯罪嫌疑人，辩护律师有权要求解除羁押，因此律师在办理刑事案件过程中，要注意对犯罪嫌疑人、被告人的羁押期限，依法维护他们的合法权益。新刑事诉讼法还规定，辩护人在庭审中可以申请新的证人到庭，申请重新鉴定和调取新的物证，律师在办理个案时，应注意适时行使这些权利。
（作者单位：曲靖司法学校）
摘自《曲靖社会科学》1996年第6期
