一、形式标准

在个案中判断第三人承诺履行债务之意思表示究系保证抑或债务加入，如果承诺函或协议明确使用“保证”或“债务加入”的措辞，原则上应依其表述进行相应的定性，除非存在足以支持偏离文义进行解释的特别情事，即词句文义优先。但文义解释亦存在一定的限度：

首先，在当事人缺乏必要法律知识的场合，即便明确采用“保证”的表述，亦可能并未准确表达出其内心真意，不得认定为保证。例如，第三人向债权人具函“保证”债务人还清欠款，然而，在债务人的履行期届至之前，第三人即替债务人实际履行了部分债务，这与一般保证之补充性显然不相吻合。因此，第三人的内心真意并非在于提供保证，而系加入债务。

其次，在当事人明确采用“保证”这一表述的场合，因该词在汉语中具有多义性，亦不宜径直认定为保证。例如，第三人“保证”在将来某天前还清欠款，此处“保证”可解释为第三人保证债务人还清欠款或保证自己还清欠款。但若第三人承诺还清欠款并不以债务人届期不偿还为前提，则并无理由拘泥于“保证”之措辞认定为保证，而应认定为债务加入。

最后，在措辞并不明确，而是存在多种理解可能性的情形，自然更不应拘泥于所使用之词句。例如，第三人承诺对债务人负担欠款承担连带还款责任并放弃一切抗辩权，不应径直将其定性为保证，因为“放弃一切抗辩权”的表述更多体现的是债务加入的特性，债务加入亦具有担保功能，法律效果亦为产生连带之债，因此亦不可简单认定为连带保证。

二、实质标准

在个案中，如果通过文义解释无法识别债务加入与保证，则应根据二者的本质区别，综合个案全部情事探求当事人之真意。通常认为，保证在成立、移转、内容、消灭等各个方面具有从属性。而债务加入仅于产生上具有从属性，具有相当程度的独立性。因此，在个案中判断第三人的行为究系债务加入抑或保证，起决定性作用的是第三人内心意欲承担的是独立的还是从属的债务。为判断第三人的内心意图，学说和实务提出了一系列判断标准。

（一）利益标准

利益标准即第三人自身如果对债务之履行具有直接和实际的经济利益，则成立债务加入，否则仅构成保证。其合理性在于，债务加入较之于保证给第三人带来的风险更大，一个理性的第三人唯有在自身对债务履行具有直接和实际的经济利益之时，方有可能愿意加入债务。其不合理之处在于，基于私法自治原则，法律并无任何正当理由阻止第三人在对债务履行没有自身经济利益的情况下加入债务，如果认为此时有必要保护第三人，自可考虑对其进行形式强制，而没有必要完全否认其成立可能性。此外，“直接的经济利益”之内涵界定不一，亦极易导致法官恣意。一般认为，此种利益必须指向债权人与债务人之间合同的履行，即针对对待给付，但利益亦可能不指向债权人的对待给付。例如，在有限责任公司丧失支付能力的情形，为避免公司进入破产程影响自己的商业信誉，该公司执行董事向公司的债权人承诺代为履行付款义务，执行董事即存在直接的经济利益。

（二）履行顺位标准

通说认为，一般保证具有补充性，即只有在主债务人不能履行债务之时，保证人方需履行债务或者承担责任，而债务加入并不具有补充性，债权人可以直接要求原债务人或债务加入人履行债务，此点与连带保证相同。因此，履行顺位之约定可以将一般保证与债务加入区分开来，但不足以区分连带保证与债务加入。在实践中，如果承诺函或协议将第三人履行债务的前提界定为债务人届期“不能”“无法”“无财产”履行债务，此时存在明显的履行顺位，应认定为一般保证，此亦为司法实务通常做法。

（三）债务人届期未履行作为条件

如果第三人履行债务并不以债务人届期未履行为前提，而是直接表明第三人代替债务人履行，则应认定为债务加入，否则就是保证，这是由保证的补充性决定的。对于第三人履行债务并不以债务人届期未履行为前提的情形，第三人的意思表示如何定性，司法实务争议极大。部分判决在否定存在履行顺位或先诉抗辩权的约定即排除一般保证后，认定为连带责任保证，或含糊认定为保证。此种裁判见解显然只是在保证的框架内考虑问题，而没有意识到债务加入的可能性。此外，如果坚持此种裁判见解，则债务加入在实务中几无存在可能性，因为债务加入和连带保证一样，均以担保债权实现为目的，第三人同意履行债务一般也当然以原债务人届期不履行债务为前提。不过，亦有法院在排除一般保证之后综合其他标准再次对连带保证和债务加入进行区分。

（四）履行债务的确定性

有观点认为，保证人是否需要履行保证债务具有不确定性，而债务加入人履行债务具有确定性，并主张以此区分保证和债务加入。此种见解有以偏概全之嫌。若第三人履行债务并不以债务人届期未履行为前提，债务加入人履行债务的确具有确定性，然而若第三人履行债务以债务人届期未履行为前提，债务加入人是否履行债务和保证一样具有不确定性。

在实务中，与此问题密切相关的是，对到期债务承担偿还责任的承诺构成保证抑或债务加入。最高法院的立场摇摆不定，而笔者认为不能仅以债务已经到期不能提供保证担保为由认定为债务加入，理由有二：第一，法无禁止即自由，既然现行法律并无禁止性规定，非有正当理由自不得限制第三人为他人的到期债务承担保证责任；第二，如果第三人提供保证的意思表示明确，仅以主债务已经到期即剥夺其本欲享有的保证期间保护，有违意思自治。

三、存疑推定为保证

（一）存疑推定为债务加入规则之质疑

根据最高人民法院的态度，如果依据上述标准仍存有疑义时，应认定为债务加入。存疑推定为债务加入规则由此在司法实务中得以确立，但此项规则尚存在如下疑问：

其一，法律应立足于均衡保护，不应偏向于保护任何一方，除非存在特殊的正当化事由。此种正当化事由在保证情形并不存在，因为保证人系单方承担义务，对债权人有百利而无一害，因而，在价值取向上理应倾向于保护保证人。

其二，虽然我国《担保法》偏向于保护债权人利益，但依然存在一些保护保证人的规定。这些规定部分无法适用于债务加入，在此种情况下，存疑推定为债务加入将为规避这些法律规定打开方便之门。

其三，保证的意思表示应明示而不得推定，在比较法上的确有其依据，然而这并非意味着债务加入就无需明示。首先，保证之所以应明示不得推定，是基于保护保证人的考虑，因为保证系单务行为。既然如此，债务加入更需当事人有明确意思表示：一方面，债务加入亦是单务行为；另一方面，债务加入通常来说比保证的责任更重。其次，保证和债务加入虽同属担保措施，但保证更具有一般意义。因此，原则上即应推定为保证，除非第三人将其债务加入的意思明确地表示出来。最后，上述关于保证不得推定的比较法规定，是在不涉及债务加入、仅涉及是否成立保证时的规则。在个案中对构成债务加入或保证进行抉择之时，因二者均系单务行为，保证不得推定的正当事由此时并不存在。

（二）存疑推定为保证规则之证立

存疑推定为保证亦有如下好处：其一，保证之构成要件和法律效果均有明确的法律依据，较之于法无明文规定的债务加入，存疑推定为保证，法律适用显然更为便利，裁判结果亦更具有可预见性。其二，绝大部分保证规范系在保证人与债权人之间进行合理风险分配的结果，较之于法律尚无明文的债务加入，存疑之际推定为保证显然可以更好地平衡保护双方当事人的利益。其三，债务加入并不总是比保证的风险大，即便从债权人利益出发，推定为保证亦可能更为有利。

来源 | 夏昊晗：《债务加入与保证之识别——基于裁判分歧的分析和展开》，载《法学家》2019年第6期

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