民事上诉状

上诉人：深圳市某某景观设计有限公司

住所地：广东省深圳市南山区华侨城

法定代表人：张某某，设计总监

被上诉人：嵊泗某某旅游发展有限公司

住所地：浙江省嵊泗县菜园镇

法定代表人：潘某某，董事兼总经理

上诉人因与被上诉人合同纠纷一案，不服浙江省嵊泗县人民法院2011年12月19日送达的（2011）舟嵊商初字第***号民事判决书，依据《民事诉讼法》的相关规定，向贵院提起上诉。

上诉请求：

1、撤销（2011）舟嵊商初字第***号民事判决书；

2、依法改判如下：

1）判令被上诉人根据招标文件的承诺，支付上诉人设计（策划）费100000元；

2）判令被上诉人以100000元为基数支付自2011年7月8日至判决确定的履行期限内按银行一年期贷款利率6.56%计算的计息损失；

3）判令被上诉人支付上诉人投标文件支出及展示模型支出9923元；

4）请求判令被上诉人支付上诉人投标活动往来车旅费18670.5元。

3、本案的一审二审诉讼费用由被上诉人承担。

上诉理由：

一、一审法院将本案的未中标之情形下双方之间的无名合同法律关系，偷换概念成了中标情形后双方之间签订的设计合同法律关系，属于法律关系认定错误。

2011年4月，被上诉人发布《全球招标公告》，就浙江嵊泗贻贝湾旅游综合体规划设计（含前期定位策划）开展全球招标活动，并发布《招标文件》，对招标程序和要求进行相应的说明，同时还承诺，只要按照规定报送设计（策划）投标成果文件并基本符合本次规划投标要求，就给予设计（策划）费用人民币十万元。上诉人根据被上诉人的招标公告，报名本次招投标活动，领取招标文件，参加被上诉人组织的现场踏勘和答疑会，并按照招标文件的要求提供投标成果文件。虽然最终被上诉人认定上诉人未能中标，但被上诉人理应根据其《招标文件》中的承诺，支付上诉人设计（策划）费用100000元。但被上诉人借口上诉人的投标成果不合格，试图无偿侵占上诉人的智力成果。

一审法院认为："根据《招标投标法》的相关规定，招标公告为要约邀请，投标为要约，定标为承诺。本案中，被上诉人未向任何一个投标人发出中标通知书，未作出承诺，故双方的合同关系尚未成立。"上诉人认为，一审法院的这一认定完全是在偷换概念。

在本案整个招标投标流程中，存在两种可能的合同：1、招标--投标--中标--招投标双方签订中标后的设计合同；2、招标--投标--未中标--招标人支付费用的无名合同。在第1种情况中，以最终结果中标后签订设计合同作为坐标进行考量，招标公告为要约邀请，投标为要约，定标为承诺。但是，在第2种情况中，以最终结果未中标后双方之间的无名合同为坐标进行考量，则招标文件中关于招标程序要求和未中标之后付款方式的说明应为要约，投标人领取招标文件并准备投标文件则为承诺。双方之间就招投标程序和未中标情形的处理达成充分一致的合意，且上诉人已经严格按照被上诉人的招标程序和要求向被上诉人交付合格的投标文件，被上诉人没有认定上诉人中标，则应按双方这一无名合同中的约定，支付被上诉人未中标的费用十万元。

在庭审过程中，主审法官就上诉人起诉所依据的哪种合同关系，要求上诉人陈明，上诉人已经明确向主审法官说明，上诉人认为双方之间的合同关系，并非中标后签订的设计合同关系，而是未中标之后双方之间的无名合同关系。在这种情况下，一审法院仍然将未中标之情形下双方之间的无名合同，偷换概念成中标情形后双方之间签订的设计合同，进而认定双方之间的设计合同关系并未成立，再进而认定被上诉人无需支付费用，这令上诉人百思不得其解！

二、一审法院罔顾事实，无视和回避上诉人对投标成果属于合格成果的论证意见，完全背离本案的事实，属于事实认定错误。

上诉人在一审中，已经详细论证了根据《招标文件》的说明完全可以判定上诉人的投标成果为合格成果。理由是：

（一）被上诉人在《招标文件》和答疑函1，答疑函2和答疑补充中，已经提供衡量投标成果是否合格的标准，且上诉人严格按照该标准制作投标文件。

1、第二章"招标内容及要求"第二条"具体工作任务要求"，对投标文件的工作要求进行了具体的阐述。该条款要求投标人提供《定位策划报告》和《方案规划》，《定位策划报告》分为"市场调研""项目定位""产品优化设计"三个方向，每个方向又提出了若干具体的分析内容。《方案规划》对整体方案图形文件要求又进行了具体的描述，对需要提供的各种结构图及提供比例等都进行明确的说明。同时，还要求提供规划结果工作模型。对"展示文件要求"、"电子文件的要求"、"纸质文件成果要求"等都进行了详细的说明。

2、被上诉人在答疑活动中，对所需要提交的文本内容等也进行调整，对《招标文件》中没有涉及到的内容进行答疑补充。这也是判断上诉人投标成果是否合格的重要标准。

3、将上诉人的投标文件与被上诉人的以上具体工作内容进行比对，完全可以认定上诉人的投标文件严格按照以上"具体工作任务要求"进行，虽出于设计实际需要，对部分项目略有调整，但调整之后的设计成果完全符合该项目的功能要求。合格文件的基本要求应该是60分，这是众所周知的，而上诉人的设计成果，远远超过60分的基本要求，应达到优秀投标文件的标准。

（二）根据被上诉人的《招标文件》中的其他内容，也足以认定上诉人的投标文件响应了本次规划投标的设计要求。

根据《招标文件》的说明，我们可以理出本次招投标活动的以下活动脉络：招标人发布《招标文件》--投标人领取《招标文件》--投标人参加招标人组织的现场踏勘和答疑--投标人制作投标文件--投标人参加招标人组织的开标会议--审查投标文件是否实质响应招标文件要求--合格的投标文件进入现场阐述--背靠背进行评审--形成书面评审意见并由全体评委签名--投标人综合修改完善，提交正式的设计成果--评委进行打分，按得分高低排列顺序，前三名为中标候选人--定标。

根据这一活动脉络，完全可以判定上诉人的投标成果属于合格成果。现摘取《招标文件》中若干条款说明如下：

1、第三章投标须知第4条："……实质上不响应招标文件要求的投标文件将被拒绝"。

被上诉人没有拒绝上诉人的投标文件，而是接受上诉人的投标文件，上诉人也实际参加最后的评标活动。这说明上诉人的投标文件是符合招标文件的要求的。

2、第三章投标须知第13条"开标"第2款："开标会议由招标单位组织专家组主持。对投标文件进行检查，确定是否密封完整；是否实质响应了招标文件要求，文件签署是否正确"。

这一条说明，审查是否实质响应招标文件的要求的，是在开标会议中就应该确定的。在确定实质响应招标文件的要求之后，招标人应予接受并再进行投标须知第14条规定的评标活动。现被上诉人接受上诉人的投标文件并实际进行评标，足以说明上诉人的投标文件符合要求。

3、《招标文件》第五章"评标和成果评审办法"第四条评标程序第1款："评委首先按招标文件要求对各投标人的投标文件进行符合性评审，确认其投标文件是否实质上响应了招标文件的要求，对实质上响应招标文件的商务条件和技术条件要求的投标文件可进入评审"。

第2款："由入围的投标单位按照《编制项目设计（策划）方案和成果的工作说明》的要求，分别对项目设计（策划）进行阐述"。

这两条说明，实质上响应招标要求的投标文件，是进入评审的前提，只有在投标文件被认定为合格之后，投标人方可对各自的项目设计（策划）进行阐述。既然上诉人的设计进入了最后的评审，也在开标会议上对投标文件进行阐述，这充分说明上诉人的投标成果已经实质响应招标文件的要求。

4、《招标文件》二"设计（策划）成果评审办法"第三条："评审工作将在设计（策划）成果投标截止日后一周内完成。评审会结束后，专家评审委员会形成的书面评审意见，由全体评委签名后，交设计（策划）招标人审定；设计（策划）单位根据专家评审意见和招标人的审定要求，对其投标文件综合修改完善后，向招标人提交正式的设计（策划）成果"。

这一条说明：1、书面评审意见应由全体评委签名，而被上诉人提供的证据中的评审意见书，都是所谓的评委单方面签名，全体评委签名的书面评审意见上诉人自始自终都没有看到；2、如果上诉人的设计方案存在瑕疵，则被上诉人还必须给上诉人一个综合修改完善的过程，然后由上诉人向被上诉人提交正式的设计（策划）成果。而被上诉人根本就没有要求上诉人进行综合修改完善，这又说明被上诉人认为上诉人的设计方案是合格的。

上诉人以上关于投标成果的严密论证，一审法院在判决书中只字未提。一审法院即使对上诉人的论证不予采纳，也应当有只言片语说明不予采纳的理由，而一审法院的判决采取了完全回避的态度。上诉人在一审中的代理意见还明确提出：如果被上诉人认为上诉人的投标文件不符合招标文件中所列标准，被上诉人应举证证明，包括申请由有鉴定资质的客观公正的第三方机构进行比对和鉴定。对上诉人的这一合理观点，一审法院既没有要求被上诉人提供第三方机构的比对和鉴定报告，也没有依职权组织双方进行鉴定，更没有向上诉人说明不引入第三方机构进行比对和鉴定的理由何在。

三、一审法院对被上诉人的提供的单方面所谓证据，在没有任何其他证据的情况下，通盘予以接受，且完全忽视其证据中的疑点，更进一步背离本案的事实。

在庭审过程中，被上诉人提供招标开标会议纪要复印件（证据B3）、评审意见书原件（证据B4）、提交报告比对招标工作要求结果报告复印件（证据B5），上诉人成果文件（光盘）一份（证据B6）等若干证据，经过上诉人的质证，证据B3、B4、B5根本不能证明其真实性，且证据B6并非上诉人提交的正式投标文件。理由是：

1、招标开标会会议纪要（证据B3）。这份会议纪要自始至终都是复印件，上诉人至今没有看到原件。且是被上诉人单方面提供，从没有得到上诉人认可，也没有任何第三方参与。这份会议纪要通篇都是打印文字，仅在文末有"张坚"的签名。从这份会议纪要的内容上看，会议的主持是林炽贤，会议的记录是姚遥，而被上诉人的法定代表人是戴星。无论是从会议的主持、记录，到被上诉人的法定代表人，这个所谓的"张坚"都没有资格单独在文末签字，即使他可以签字，那么其余的所有参会人员也都应该一同签字。由"张坚"一人签字，这完全有悖于生活常识。而《招标文件》二、设计（策划）成果评审办法之（三）规定："评审委员会进行封闭评审"。庭审中，被上诉人也承认"全部规划展示完毕，各个评委背对背进行评审"。既然是"封闭评审"、"背对背进行评审"，这种的开放式的大讨论式的会议从何而来？即使确实存在这个会议，那这个会议也不符合"封闭评审"的规定，其会议纪要也当然不能作为评判依据。且开标会是6月29日举行，而这份会议纪要也是6月29日作出，短短的最多半天时间，这些参会人员就已经开始为本次规划投标开始下定论，而被上诉人在7月18日发来的《开标结果函》中告知上诉人，是因为"评标结果冗长、意见无法统一"。因此，上诉人完全有理由认为这份会议纪要是被上诉人后补的，目的是继续编造上诉人的投标文件"实质上不符合本次规划投标要求"的理由。

2、八份评审意见书（证据B4）。上诉人认为，这些评审意见书也是被上诉人单方面提供的，上诉人有理由认为都是被上诉人后补的。并且，这8份评审意见书，有5份都是上诉人的董事（朱志勇、张坚、舒富民、戴星、潘家海），他们对于设计（策划）的评判意见根本没有公正性和权威性。另外3份被上诉人声称是其聘请的所谓的专家作出的，这些专家是被上诉人单方面指定的，上诉人事先对这些专家的身份一无所知，时至今日，被上诉人都未告知上诉人这些所谓的专家的从业领域和学术地位等。在所有的8分评审意见书上，也没有只言片语阐明作出评审意见的理由。因此，被上诉人没有任何证据证明这些评审意见书上签字的真实性和签字人员的真实身份，所有的签字人员也都没有到庭说明其作出评审的理由，上诉人及法庭更无从判断其评审理由是否成立。相反，上诉人却向法庭提供了充分的证据，证明上诉人从事本次项目设计的专业人员的专业性和权威性。

3、提交报告比对招标工作要求结果报告（证据B5）。这份报告也自始至终都是复印件，上诉人至今没有看到原件。上诉人从来没有收到过这份所谓的"结果报告"，该报告文末的签名上诉人无法辨认，只能辨认出姓"林"。但在整个招投标过程中，上诉人从来没有和被上诉人任何一个姓林的工作人员有过工作接触。而且，开标的日期是2011年6月29日，根据《招标文件》的规定是开标后一周内完成评标，但是被上诉人一直拖延到7月18日，才完成最后的评标。被上诉人在7月18日发来的《开标结果函》中告知上诉人，是因为"评标结果冗长、意见无法统一"。奇怪的是，这份结果报告却在7月1日就已经作出。这足以证明被上诉人根本是在进行证据造假。

4、上诉人成果文件（光盘）一份（证据B6）。该证据被上诉人在庭审过程中并没有充分展示，上诉人一再要求被上诉人提供上诉人在开标会议上提交的正式全套投标文件进行比对。但一审法院既没有对该光盘的内容详细审查，也没有要求被上诉人提供正式投标文件，更谈不上对上诉人的投标文件是否合格进行严格审查了。

一审法院完全忽视上诉人在案件审理过程中关于投标成果为合格成果的论证，却仅仅凭借被上诉人单方面提供证据B3、B4、B5，在B3、B5没有要求被上诉人提供原件、以上证据不能说明真实性的情况下，就认定"上诉人的投标成果被认定为不合格"。须知，上诉人起诉的原因，就是认为被上诉人关于投标成果"不符合本次规划投标要求"的认定是单方面的，没有任何依据。而一审法院的审理，却直接回避上诉人的投标成果"是否符合本次规划投标要求"这一根本性的前提。在上诉人详细论证了按照被上诉人的投标文件、投标成果完全应被认定为合格的情况下，在被上诉人没有提供任何其他证据的情况下，仍然直接以被上诉人单方面的认定作为裁决的依据。被上诉人在庭审过程中声称：本次招投标判定投标成果是否合格没有任何客观标准，完全以被上诉人的单方面认定为准。且声称：本次招投标其实就是一场选秀。而一审的判决内容与被上诉人的以上荒谬观点如出一辙。

四、一审法院不仅错误认定事实，还进一步"创造"事实。

一审法院认为："本次招投标活动，招标方有选择专家的自由，而且原告对被告的开标会程序文件中所列专家身份未提出异议，应视为原告对专家表示认可。"上诉人认为，一审法院的这一认定完全属于臆测，根本没有任何事实与法律依据。

1、一审法院所认定的"开标会程序文件中所列专家"根本就不存在，上诉人直到庭审中，才知道所谓的评审委员会成员究竟是哪些人构成。一审法院的"应视为上诉人对专家表示认可"不知从何而来？

在《开标会程序》文件中，通篇并没有说明评审委员会的人员构成，仅仅是在"开标会地点参与人员"一栏处，有"复联5大股东、专家5人，复联和嵊泗公司相关人员及投标单位代表"等字样，如果这就是一审法院所认定的评审委员会的人员构成，那么，是否所有的投标单位代表也应该成为评审委员会的一员？事实上，被上诉人是直到庭审过程中，才临时告知上诉人评审委员会人员组成，且根本没有证据证明这些人员就是真正参加评审的人员。一审法院根据这莫须有的"开标会程序文件中所列专家"，就判断出上诉人认可所谓的专家身份，这根本没有任何的逻辑基础。一审法院的这种认定，不是简单的错误认定事实，完全已经是歪曲事实。

2、相反，被上诉人在其《招标文件》中，早已对评审委员会人员的构成进行限定，一审法院所谓的被上诉人"选择专家的自由"其实是有严格限制的，而一审法院对此却视而不见。

《招标文件》二、设计（策划）成果评审办法之（二）评审机构及职责中规

定：评审委员会人数不少于5人，主要由国内知名专家组成。而纵观本次招投标活动，评审委员会分别由5位被上诉人董事（朱志勇、张坚、舒富民、戴星、潘家海），6位没有任何说明和来路的所谓的专家（黄伟忠、黄碧辉、马俊、杭根宝、Mark.Zhang、许岩），且不说这些董事作出的评审意见是否具有公正性，仅看这些"国内知名"的专家，被上诉人对他们的学术成就和行业地位根本无任何说明，上诉人连他们是否是建筑设计从业人员都不知道，不知被上诉人所谓的"国内知名"从何而来。而在被上诉人据以认定上诉人投标成果不合格的真实性存疑的《评审意见书》中，有5份是被上诉人董事作出的，仅有3份是所谓的专家做出的，还有3人没有任何评审意见。而根据《招标文件》书面评审意见应由全体评委签名的规定，这样的评审意见书也根本不具有任何效力。

这样的评审委员会的人员组成，这样的凭空出现的董事多过所谓"专家"《评审意见书》，这样的公然违背《招标文件》的《评审意见书》究竟有什么权威性和说服力？被上诉人这样苍白无力的抗辩理由，在一审法院的判决书中，却被以"选择专家的自由"、"原告对被告开标会程序文件中所列专家身份未提出异议"等名义加以认定。如果被上诉人诸位据说参与评审的董事外出购物，是否可以"自由"认定所购物品不合格，从而拒绝付款？

五、一审法院对招投标活动中发生的制作投标文件的制图费、模型费、差旅费等费用的承担认定不当，适用法律错误。

一审判决中认为"招标文件又明确约定，投标单位应承担其编制报名投标文件与递交报名投标文件涉及的一切费用"。

如上文所言，本案是未中标之情形下双方之间的无名合同法律关系，因此当然适用《合同法》。《合同法》第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《合同法》第40条规定，提供格式条款一方免除其责任；加重对方责任、主要义务；排除对方主要权利的，该条款无效。

本案中，被上诉人根本没有就"投标单位应承担其编制报名投标文件与递交报名投标文件涉及的一切费用"这一条款对上诉人明确说明，也没有提醒上诉人注意这一条款。这一段文字隐藏在《招标文件》第7页一行小字部分，既没有第六页的"特别说明"字样，也没有其他文字的黑体标注，一审法院是从哪里看出"明确"的？退一万步而言，即使明确说明，由于该条款排除上诉人获得正当的成本支出的权利，该条款也应归属于无效。

同样，本案投标成果的知识产权也归上诉人所有。

以上种种，足可见一审法院在本案审理过程中，由于责任心匮乏、审判立场不公等各种不正常的审判态度作祟，导致一审事实和法律关系认定错误、适用法律错误。如该一审判决的观点成立，则以后将会有更多的单位，假借招投标，来肆意窃取设计单位的智力成果。在其他行业，也难免引起连锁反应。这种对智力成果的极端不尊重，将造成设计业界巨大的损失和人才的流失，对其他行业也会开一个恶劣的先例。上诉人希望贵院能够明辨是非，依法撤销（2011）舟嵊商初字第130号民事判决书，并支持上诉人一审全部诉讼请求，以纠正被上诉人假借招投标、实则窃取多家设计单位智力成果的恶劣行径。

此致

浙江省舟山市中级人民法院

上诉人：深圳市某某景观建筑设计有限公司

2011年12月 日