辩护词

尊敬的审判长、审判员：

受程某某家人的委托，由北京市京大律师事务所上海分所指派汤新裕律师、陈海洲律师担任贵院正在审理的程某某涉嫌运输毒品罪刑事上诉一案的辩护人。辩护律师庭前会见了嫌疑人、查阅了本案卷宗材料，并参与了本案的庭审活动，现发表如下辩护意见，以供法庭参考和采纳：

一、起诉书指控的第七起事实，即2010年6月16日的事实，在一审庭审过程中，被告人金某某和程某某均陈述，程某某对该起事实并不知情，金某某没有告诉程某某车上带的是毒品，一审法院也没有认定程某某参与该起运输毒品的事实。对这一部分，辩护人认为一审法院事实认定清楚。

二、起诉书指控的第六起事实，即2010年6月10日的事实，存在相当多的疑点一审法院并未查清，在事实认定不清的前提下，一审法院作出了被告人程某某“单独实行了400克毒品的运输”这一认定，辩护人认为是草率的，直接导致了适用法律错误，并对程某某量刑畸重。

（一）对这部分事实的认定，辩护人着重阐述如下：

1、程某某和金某某是正常工作中的上下级关系。

根据金某某第一次讯问笔录第1页、金某某和程某某当庭供述的内容，可以明确，程某某与金某某所开办的“浙江高田门窗配件股份有限公司”建立了劳动关系，金某某是程某某工作中的上级。程某某也并不是通常意义上的贩毒行为中专门从事运输的一环。

2、程某某对金某某当天购买毒品的行为并不知情。

①从金某某和程某某的当庭供述及金某某和范秋填的供述,金某某在去广东汕尾地区甲子镇的时候,并没有告诉程某某此行的目的,作为金某某的下级,程某某也没有任何迹象和理由怀疑金某某此行是购买毒品，更不可能怀疑金某某是购买毒品用于销售。

②到了惠来酒店，他们两人开了两个房间，从经济的角度而言，这是毫无必要的。只能理解为金某某对程某某尚有不小的戒心，并不愿意程某某知道他的一些行踪。

③到了第二天中午，金某某单独前往范秋填家完成了毒品交易，但仍然没有程某某的知情参与。完成交易后，金某某独自离开，由范秋填将毒品用不透明的茶叶袋包装完好，派人交给不知情的程某某。

3、程某某对带回温州的是毒品这一情况也不知情。

金某某完成交易后，自己独自离开，却指使蒙在鼓里的程某某将毒品带回温州，在这个过程中，金某某仍然没有告知程某某茶叶袋中装的是毒品，程某某在到达温州后，以原样包装将茶叶袋交给金某某，金某某当场打开，此时程某某才得知里面装的是毒品。

（二）结合以上可确定的事实，辩护人认为该起事实程某某不构成运输毒品罪。

1、程某某没有运输毒品的主观故意。

从以上整个交易过程来看，金某某对程某某存在很大的戒心，毒品交易中的诸流程都没有让程某某参与。让程某某接货独自带回温州，是希望由程某某充当替罪羊，自己躲在暗处逃避打击。程某某是在不知情、更没有主观故意的情况下，充当了金某某的运毒工具。公诉机关也没有任何证据能够证明，程某某明知包装内的物品属于毒品。

2、程某某带回毒品的方式，进一步证明了其没有运输毒品的主观故意。

最高人民法院《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见 》第二条“关于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定问题”规定：

走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：

(一)执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的；

(二)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；

(三)执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的；

(四)体内藏匿毒品的；

(五)为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；

(六)采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的；

(七)采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的；

(八)其他有证据足以证明行为人应当知道的。

而纵观程某某整个运输过程，属于大大咧咧，随便放在行李袋就带走了，根本不知道加以掩饰，不符合上述几个可以认定为明知的任何一个情节。如果程某某知道是毒品，那么这是他第一次携带毒品上路，这么做是绝对反常的。

在没有证据证明程某某明知携带的是毒品的情况下，一审法院认为程某某“单独实行了400克毒品的运输”，属于客观归罪，以客观事实取代对主观意思的判断，违反了“罪刑相适应”的刑法原则。

（三）退一万步而言，即使程某某明知携带的是毒品，也仅构成非法持有毒品罪。

1、程某某知晓金某某吸毒。

金某某属于吸毒人员，平均每天的吸食量大约在 克，这在讯问笔录和金

云骅的当庭陈述中都有反映。该400克仅够其吸食 天。程某某自 年 月 日起，知晓金某某吸毒。

2、即使程某某明知携带的是毒品，也不能认定程某某明知金某某是用于销售。

金某某在要求程某某和自己同行去广东、入住宾馆、和范秋填交易、要求程某某带回包装袋这整个过程中，金某某都没有告知程某某行程目的和安排，更不没有告知程某某其贩毒的真实目的，程某某作为金某某的下级工作人员，也不可能在没有任何征兆的情况下遇见到此行是贩毒之旅。在程某某转交给其包装袋的毒品后，金某某便支走了程某某，又独自完成了与“猴头”的毒品交易。可见，金某某无论是收毒品之前还是收到毒品之后，都对程某某隐瞒了真相。因此，程某某关于其事后认为金某某是自己吸食该400克毒品的陈述是可信的。

3、根据现有事实，最多仅能认定程某某以为金某某用于自己吸食。

4、根据现有法律和司法解释等的规定，为吸食者购买毒品的，仅构成非法持有毒品罪。

①刑法347条规定运输毒品罪中的“运输”有特定处罚范围。

从刑法第347条的规定来看，刑法347条规定的是选择性罪名，实际上包括四种具体的行为，即：走私毒品的行为；贩卖毒品的行为；运输毒品的行为和制造毒品的行为。刑法之所以将四种行为规定一个法条内并且规定相同的法定刑，是因为在现实生活中，这四种行为常常相互联系，包含在一个整体犯罪中，其行为具有多发性和相当的社会危害性。

从司法实践中对运输毒品罪处理情况来看，结合刑法347条的规定，我们可以得出一个结论：运输毒品罪中“运输”行为的社会危害性与走私、贩卖、制造毒品行为的社会危害性具有相当性，换言之，只有与走私、贩卖、制造行为的社会危害性相当的行为，才宜认定为运输毒品罪中的“运输”。我们可以比较一下司法实践中的第二种情况和为吸毒人员吸食毒品提供的运输帮助情况。在前种情况下，该运输毒品的行为严重侵害国家对毒品的管理制度，同时该行为还导致毒品的扩散，危害他人身体健康。该行为的社会危害性与贩卖、走私、制造毒品无异具有相当性。而在后种情况下，该运输行为虽然也侵害国家对毒品的管理制度，但是危害主要还是吸毒者本人，所以该行为的社会危害性和制造、贩卖、走私毒品的行为相比危害性更要小得多，不具有相当性，不宜认定为运输毒品罪“运输”行为，这也是刑法谦抑性的要求。

②最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对此也有规定。

该纪要第一条第5款规定：

有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。

本案中，程某某没有收取过金某某的任何酬劳，从中没有牟利，即使其明知携带的是毒品，由于金某某的吸毒者身份且程某某对其贩毒行为一无所知，那也仅能认定为携带给金某某用于自己吸食，只应以非法持有毒品罪定罪量刑。

综上所述，辩护人总结如下：

首先，在没有证据证明程某某对携带的包装袋内是毒品的情况下，应认定程某某没有主观犯罪故意，不应认定为犯罪。

其次，即使有证据证明程某某明知其携带的是毒品，则也仅构成非法持有毒品罪。

但在这个罪行中，程某某在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的指示精神，对这部分人员，在量刑标准的把握上，不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。

以上辩护意见，恳请法院认真听取并依法采纳。

此致

上海市高级人民法院

辩护人：汤新裕律师

年 月 日