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黄祖合律师
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非法证据排除如何排除?
更新时间:2020-05-28

内容提要:最高人民法院“四五改革纲要”提出要严格实行非法证据排除规则,进一步明确非法证据的范围和排除程序,同时指出推动裁判文书说理改革,完善裁判文书公开平台。这对于适用非法证据排除规则的案件,既是机遇也是挑战,一方面裁判文书的全面公开对遏制刑讯逼供、加强人权保障、维护司法公正发挥了重大作用,并倒逼证据合法性调查的程序正义;另一方面非法证据排除规则的文书撰写、审查说理等层面存在的问题也被呈现,如何提高刑事裁判文书质量、提升非法证据排除规则的撰写规范化水平成为我国刑事裁判文书改革的新课题。通过中国裁判文书网2015年至2017年600份非法证据排除一审刑事判决书的实证考察发现,非法证据排除裁判文书在文书结构、撰写表述、证据规则适用、分析说理等方面都存在一定的问题。考核和保障制度缺位、激励制度不足、案例指导制度不完善、刑事裁判文书样式老旧、法官业务素质能力差异等是主要原因。应以审判中心主义诉讼制度改革和程序正义作为价值导向,在制度层面完善绩效和保障机制、建立文书说理激励制度、优化案例指导制度,解决法官“不愿说”、“不敢说”问题;在技术层面,适当降低证据合法性调查程序的启动标准、严格执行合法性现行调查原则、修正刑事裁判文书样式,解决法官“不会说”、“不用说”问题。

创新之处:一、论证从司法实践出发,又回归实践应用。以600份一审刑事判决书为切入点,对非法证据排除案件裁判文书进行实证分析,从形式和实质两个层面提出存在的文书撰写不规范、分析说理不充分问题,又从主客观两个方面论证了问题的根源,提出从制度和技术两个维度的完善建议,为刑事裁判文书样式改革提供参考。

二、紧扣司法改革热点、难点。“严格实行非法证据排除规则”是建立以审判为中心的诉讼制度改革的改革之举,是“四五改革纲要”的重点内容之一;“裁判文书应写明证据合法性审查、调查结论和理由”是去年中央全面深化改革领导小组第34次会议审议通过的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》的题中之义。双重要求下,非法证据排除案件裁判文书的撰写规范化已成为裁判文书修正的当务之急。

以下正文:

1999年《法院刑事诉讼文书样式》出台以来,我国刑事诉讼文书样式已经实施将近20年,期间“两个证据规定”颁布、《刑事诉讼法》修订均对非法证据排除规则进行了规定,确立了刑事诉讼“审判中的审判”规则。2017 年 6 月 27 日,“两高三部”联合发布了 《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《规定》),其中第三十六条规定,人民法院对证据收集合法性的审查、调查结论,应当在裁判文书中写明,并说明理由。但刑事裁判文书的撰写规范指引却滞后于这一证据规则撰写要求,实践中撰写样式可谓“百花齐放”,文书旧样式与法律新规定之间的冲突日益凸显。当前,司法改革已进入深水区,以审判为中心的诉讼制度改革、案件繁简分流、阳光司法机制等改革举措对刑事诉讼文书也提出了新要求,刑事裁判文书样式改革已是大势所趋。

一、刑事判决书非法证据排除撰写之实证分析

(一)现状考察:非法证据排除规则适用的现状

1.选取样本

笔者从“中国裁判文书网”以“刑事案件”、“非法证据排除”、“一审”、“判决书”为检索条件,搜索了2015至2017年度的一审刑事判决书,去掉其中不属于非法证据排除案件后取样600份,其中2015-2017年每年200份。

600份判决书中,从犯罪类型来看,涉及妨害社会管理秩序罪163份,约占27%;侵犯财产罪156份,约占26%;贪污贿赂犯罪64份,约占10%;侵犯公民人身权利民主权利罪46份,约占8%。从地域划分上来看,来自全国31个省、自治区、直辖市,其中较多的是来自东部发达地区。从审理等级上来,基层法院485份,中级法院115份。样本从不同案件类型、不同区域范围、不同审理级别进行选取,具有相当的代表性。

2.评述样本

表一:非法证据排除的适用和判决情况表

年份

类别(件)

2015年

2016年

2017年

合计

申请的证据类型

被告人供述

170

151

166

487

证人证言

24

23

33

80

物证

4

3

4

11

鉴定意见

7

6

3

16

其他

23

19

18

60

申请理由

刑讯逼供或变相刑讯逼供

119

124

146

389

诱供

36

21

20

77

取证程序不规范

15

8

13

36

瑕疵

30

24

53

107

其他

14

25

6

45

启动

辩方申请

200

198

200

598

法院依职权

0

1

0

1

公诉机关建议

0

1


1

审判组织

合议庭

200

199

200

599

独任审判

0

1

0

1

依法排除

17

20

14

51

非法证据排除后影响裁判结果

0

1

1

2

写明召开庭前会议

16

21

15

52

注:1.根据1999年《法院刑事诉讼文书样式》(样本)关于一审公诉案件适用普通程序用的刑事判决书样式要求,判决书由首部、事实、理由、判决结果和尾部五个部分组成。非法证据排除是辩方对控方证据的质证,属于事实部分。2.同一案中可能存在多种证据类型、申请理由、部分排除等情况,故有重合以及统计总数与样本数不对等的情况存在。

从表一可见,样本文书关于非法证据排除规则案件的审理具有以下特点:(1)申请排除的证据类型多样化。所申请证据类型涵盖了刑事诉讼法规定的刑事诉讼证据类型,还包括了鉴定意见等。其中被告人供述占样本总数的81%;证人证言占13%。(2)申请排除的理由集中化。存在刑讯逼供或变相刑讯逼供的占65%,占半数以上。(3)依法排除的非法证据比例低。法院经审理后依法适用非法证据排除规则决定排除非法证据的有51件,占样本总数的9%。(4)非法证据排除后对裁判结果的影响甚微。在件决定非法证据排除的案件中,因非法证据排除而影响裁判结果的仅有2件。(4)审判组织以合议庭为主,占,独任审判案件1件,一定程度反映出非法证据排除案件的复杂性。(5)庭前会议比率低。也就是说,在排除申请提出的时间上,只要小部分是在庭前提出的,绝大多数案件实在庭审过程中提出。

(二)实证分析:非法证据排除规则适用的偏失

1.形式上:文书撰写结构不规范

1)证据合法性调查程序表述不足。一是启动叙述缺位。严谨的程序表达,是裁判文书体现程序公正理念的必然要求。非法证据排除作为证据质证审查的重要程序内容,法院应将对证据合法性调查的过程、结果在裁判文书中进行反映,这是程序正义的应有之意。但是,从考察的文书样本来看,明确写明启动过程的案件仅有50件,占8%,其中依法启动件,决定不启动件,大部分案件未写明是否启动。二是审查处理表述错位。审查处理情况的反映是裁判文书证据认证的精髓,其但与裁判说理不同,应属于文书“事实”部分的“证据以定案的证据”,后者则属于“理由”部分的内容。样本文书中将非法证据排除的审查处理归于证据质证部分的仅有件,有件在“理由”部分即“本院认为”部分进行审查处理,层次不清。

2)文书结构形式松散。《法院刑事诉讼文书样式》要求,在事实部分的叙述中首先写明庭审查明的事实,其次写明经举证、质证定案的证据及其来源,最后对控辩双方有异议的事实、证据进行分析、认证。样本文书的松散性主要表现在文书过渡生硬、机械,如在写明举证、质证定案的证据及其来源后,未对证据进行分析直接过渡到“本院认为”的案件452件,写明“上述证据来源合法,客观真实,相互印证本案的事实,本院予以确认”或“针对被告人提出的辩解意见,评判意见如下”等审查认证说明的案件148件。文书的松散性还表现在证明目的概况力不足,证据内容代替证明目的现象突出。从样本的证据撰写来看,判决书对于证据证明目的基本是简单罗列、摘抄,没有进行总结性概况,在被告人供述、证人证言等证据中尤为突出。

2.实质上:证据规则审查说理不充分

1)举证责任分配错位,提供线索义务理解偏差。《刑事诉讼法》第56条第2款、57条第1款规定,被告方申请排除以非法方法收集的证据的,应当提供相关线索或者材料在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中,检察院应当对证据收集的合法性加以证明。也就是说被告人方就其申请只需提供线索或者材料,对证据合法性的举证责任在于检察院。但(2017)吉03刑初13号判决书表述为:“关于辩护人提出的朱文革笔录系经诱导形成,因其提供不出相关证据加以证实,本院不予采信。”将举证责任分配给了被告人方,违背了非法证据排除的举证责任分配规则。在“提供相关线索或者材料”义务的理解上有不同的观点,具体表现在线索或材料的范围和详细程度上。有些法官将被告方“应当提供相关线索或者材料”曲解为应当承担举证责任,并以被告方不能提供证据为由对申请不予受理。

2)证据认证简单机械,分析说理不充分。查明案件事实是裁判的基础,如何让证据“说话”是查明案件事实的前提,而法官对证据的审查、分析、说理就是证据要说的“话”。司法实践中,刑事裁判文书对证据审查分析认证不充分、针对性不强,对证据规则和证明力说理不透彻是普遍存在的短板。样本判决书对非法证据排除的举证、质证、认证,有的只是简单表述;有的对被告人方提出的质证意见和提供的证据概括性不足,只是简单摘抄;对公诉方就证据合法性审查提供的证据采取“记流水账”的方式简单罗列,但对证据效力如何、证明什么问题、能否形成证据链缺乏分析论证;有些分析则没有针对质证意见进行,认证上主次不分、层次混乱。

二、刑事裁判文书非法证据排除认证说理偏失之根源

裁判文书是审判的最终产品,裁判文书应当做到再现庭审程序进程,充分表达各方意见以及审判结论的各项说理要素。但实践中,刑事判决书关于证据的分析说理受多种因素影响。

(一)客观原因

1.不愿说:考评和保障机制不完善

一方面,我国现行法官考核体系并不包括裁判文书说理评价,裁判文书说理的责任机制未建立。绩效考评是评价法官工作业绩的重要制度,科学的绩效考评机制能够推进刑事裁判文书规范化和证据审查处理的实质化,反之则影响裁判文书的权威和公正。另一方面,对法官的保障和激励机制不完善,在“责任大于利益”的不对等保障机制下,很难要求法官在承担巨大办案压力情况下对每一件案件都“精雕细琢”、充分论证。非法证据排除意味着否定部分侦查权、责任追究等方面的问题,在保障机制不完善的情况下,法官既要面对侦查机关及公诉机关的双重压力,又要承受被害人及社会舆论的压力,同时可能带来抗诉、改判、重审等风险。所以,在说与不说、说多和说少都一样的情况下,受趋利避害意识影响,法官更倾向于不说。而且,受制于个人业务能力、非法证据排除的复杂性、调查程序的繁琐性等因素,有些法官对于被告人的非法证据排除申请存在畏难和抵触情绪。尤其是在案多人少的法院,辩方提出排除非法证据的申请,无形中会加大法官的工作量,因而法官对此几乎本能地带有排斥的倾向。

2.不敢说:证据审查认证指引规范缺失

我国现行刑事裁判文书制作规范沿用的是1999年《法院刑事诉讼文书样式》,存在结构相对固化、程式化特点鲜明、个性化特点不足、滞后性等问题,甚至被称为“八股文”。虽然之后分别于2001年、2003年作出了修改,但改革变动不大,仅仅是对某些情形和案件审理程序的变更进行了小范围调整。2012年新刑诉法大幅修正,非法证据排除规则被引入、庭审实质化改革铺开,文书样式却并未相应修正完善。随着司法文书公开的推进,社会公众对刑事裁判文书的撰写要求不断提高,但囿于文书通用格式和证据认证指引规范的缺失,法官面对相对疑难复杂的非法证据排除显得无所适从,导致现行刑事裁判文书在结构模式、内容要素、事实认定、判决审查说理等方面仍无法满足需求,尤其是事实和证据间综合性说理的不足,严重影响了刑事裁判文书的权威性。

(二)主观原因

1.不会说:能及而不为与能力之不及

法官员额制改革前,法官队伍的能力可谓参差不齐,既有能力卓越、经验丰富的老法官,也有“初出茅庐”、“涉世未深”的助理审判员。老法官经验丰富但理论功底不足,在案件处理上的特点是结论判断娴熟老练,但论证过程形式化、模糊化,主要是出于担心“言多必失”的趋利性选择和“懒人”思想,可谓之能及而不为者;年轻的助理审判员往往办案时间短、审判经验不足,虽然有一定理论水平,但经验匮乏,加上“模板习惯”的影响,制作文书善于机械复制和摘抄,在案件处理上表现为文书的模板化和单一化,可谓之能力之不及者。员额制改革后,法官队伍整体素质、裁判文书质量得到了显著提高,但是在案多人少矛盾日益加剧,法官队伍不增反减的情况下,办案压力越来越大,加之改革配套措施尚未完善,繁简分流机制功能尚未全效运行,审判任务有增无减,部分入额法官亦趋向于“能及而不为”。

2.不用说:职业思维惯性制约

第一,有的法官对无罪推定、庭审对抗主义、被告人权益保障意识还不够深刻全面,或多或少地认为在打击犯罪方面公检法机关之间配合协作关系,潜意识里对被告人有一种追诉意识,认为排除非法证据是对犯罪的放纵,在法官认为非法证据本身是真实可靠的情况下尤其如此。第二,受职业思维惯性的制约法官往往先入为主地认为犯罪分子具有严重的社会危害性,影响社会治安稳定,对犯罪分子有时会持不信任感。非法证据排除规则适用的逻辑起点不是“证据是否真实”,而是“程序是否合法”,但上述不信任感以及先入为主的印象可能会影响法官审判过程中对非法证据排除规则的适用。第三,受我国传统司法文化影响,司法实践多以追求实体公正为价值目标,对程序正义的保障有所忽视,导致了对实质公正强烈追求与程序公正保障疲软的反差,法律文书也重结论轻论证、重结果轻过程。该现象在非法证据排除上则表现为,审查重心放在了结论是否排除而忽视“如何排除”这一过程,即排除申请的处理、合法性调查、审查认证说理等方面,导致了“该说”但自认为“不用说”。

三、非法证据排除撰写规范化的功能价值和改革导向

(一)忽视非法证据排除撰写规范化的后果

1.不利于案件事实的查明。案件事实是已经发生的、过去的事实,不可能重复,也不可能再造,并且案件事实发生在法庭之外,事实认定者非亲眼所见,对之没有任何直接知识,只能通过证据才能看到。也就是说,事实认定者只能凭借证据间接地认定案件事实。在此意义上,法官眼里只有证据,没有事实。那么如何让证据有效的发声,通过证据来认定案件事实,将证据作为事实裁判的根据呢。这涉及明确事实认定的证明标准问题,即法官对证据进行评价或者当事人论证其诉讼主张所要达到的“法定标准”。我国《刑事诉讼法》第53条规定,证据确实、充分必须达到:定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。即证据的认定要达到“排除合理怀疑”的证明标准。

2.不利于司法公信力的树立。裁判文书如果对于被告人方提出的证据质证意见简单的用套话回复,不进行充分审查分析说理,将难以令被告人信服和社会公众接受,甚至会对司法裁判的公正性产生质疑。如“经审查认为,被告人的多次供述稳定,不存在非法证据排除情形,其供述合法有效,可以作为证据使用,被告人及其辩护人的意见不能成立,本院不予采纳”,或者以“上述证据来源合法,客观真实,相互印证本案的事实,本院予以确认”一笔带过,这种“真实故合法”、“印证故合法”、“稳定故合法”的论证方式,不但不利于案件本身的处理,更影响了裁判文书整体质量的提高。

(二)重视非法证据排除撰写规范化的价值

1.尊重和保障人权。刑讯逼供等非法手段不仅严重侵犯公民的人身权利和意志自由,还是导致冤假错案和司法不公的重要原因。从行为主体看,刑讯逼供的实施者是肩负维护社会公平正义职责的公权力执行者;从行为对象看,受到刑讯逼供者是被采取强制措施的犯罪嫌疑人,地位处境受到严重限制,与强大的公权力形成鲜明对比,极容易受到不法侵害;从社会治理角度看,刑讯逼供行为对于良法善治具有毁灭性的破坏。严格非法证据排除规则有利于公民人身权利保护,有利于司法正当性、公信力的树立,有利于社会的长治久安。

2.维护公平正义。公正是法治的生命线,法治是制度之治,也是程序之治。采用违反正当程序、侵犯基本人权的方式收集证据、惩罚犯罪,不仅不能实现正义,从整体和长远上看,还会导致更大的非正义。审判阶段非法证据排除规则的适用不但可以将非法证据排除在事实认定之外,保障裁判的公正性、正义性,还能够指正程序违法行为,倒逼非法取证行为的规范化运行。法官严格实行非法证据排除规则,为执法和司法行为划定了正当程序的边界范围,使执法司法活动始终在正当程序的法律框架内运行,从而有效推动证据裁判、非法证据排除、疑罪从无等审判中心主义原则的落实,为建立以审判为中心的诉讼制度改革提供有力程序保障,以看得见的方式实现公平正义的法治目标。

(三)非法证据排除撰写规范化之价值导向

1.以实现审判中心主义为目标。随着司法改革进入深水区,“证据裁判规则”和“以审判为中心”作为改革名录下两项休戚与共的改革内容,两者有着密切的联系,前者的实施运用将成为推动后者成型的重要力量,而后者的成型又以前者的正常运作为显著标志。证据规则的重要功能就是通过对各种非法证据进行质疑,对侦查得到的证据进行实质和形式的审查、认定、判断,对其中可疑证据进行排除,从而确保证据来源的合法性,切断侦查与审判之间的联系,防止侦查机关对案件形成的“侦查事实”心证代替裁判者居中裁判的“认定事实”心证,即实现“侦查中心主义”向“审判中心主义”的改革转型,实现庭审实证化。刑事裁判文书改革,应当顺应以审判为中心的诉讼制度改革,在裁判文书中映射:罪刑法定、疑罪从无、人权保障、证据裁判、非法证据排除等法律原则和制度;以庭审为重心以及突破口,逐步实现诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭;以审判为中心、以控辩为两翼的庭审格局,充分展示控辩双方的证据、控辩意见、质证异议以及法院的审查情况等,使裁判文书客观全面反映庭审活动和裁判结果。

2.以保证程序正义为标准。主义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现。首先,刑事裁判文书是案件审理过程的外在表现形式,是以“看得见”的方式实现公平正义的最终产品,是社会公众认识和评价司法公信力的主要手段,裁判文书的证据分析说理直接关系案件事实的认定和裁判结果的处理,是影响裁判文书质量的关键性因素。其次,非法证据排除是对侦查阶段不合法证据的审查,更应该注重审查本身的程序正义问题。非法证据排除是刑事诉讼的“审中审”,在某种意义上,非法证据排除规则的适用程序属于我国法院在刑事审判、民事审判和行政诉讼之外的第四种司法裁判形态。这种程序具有特定的原告方——刑事被告人,也具有特定的被告方——刑事诉讼中的侦查人员,更具有特定的诉讼标的——侦查行为的合法性问题。法院在刑事诉讼过程中启动这一司法裁判程序,就等于在以解决被告人刑事责任为目的的实体性审判过程中,启动了一种相对独立的“司法审查之诉”。因此,“审中审”程序是否规范、审查是否细致、认证是否充分等都应当在裁判文书中具体体现,以保证调查程序之正义性要求。

四、刑事裁判文书非法证据排除撰写规范化之路径设计

(一)制度设计

1.完善法官考核和激励保障制度。首先,合理制定案件评查制度,健全法官绩效考核机制。现行案件质量考核指标主要是发改率、上诉率、服判息诉率等,这些指标在一定程度上反映了案件整体质量情况,但很难具体考察裁判文书的撰写规范性和法官业务能力水平。应制定科学合理的案件质量评查标准,纠正单一依据指标评价案件质量好坏、法官能力水平高低的考核理念,使法官不因过度追求指标数据而影响案件裁判的中立性、裁判认证说理的充分性。其次,增加裁判文书证据分析、说理论证的评价机制。裁判文书是公众直面司法正义的手段和工具,更是法院展示司法权威的有效载体,裁判文书的证据分析说理不仅直接反映裁判者的业务能力,更体现了公平正义的宣传效力。法院应当将裁判文书的证据审查分析纳入法官考核体系,作为案件质量评查的重要内容。再次,完善裁判文书撰写规范激励机制。裁判文书整体水平的提高,离不开裁判分析说理的制度保障。将文书分析说理水平、撰写规范程度与法官绩效相挂钩,并与法官待遇、奖惩、级别晋升、遴选等关联,从法官自身利益、职业前景层面激发其文书分析说理的动力和活力。最后,落实责任追究制,以责任担当倒逼文书撰写的规范化。裁判文书是法官司法审判的产品,产品的制作过程是否规范、分析是否透彻、裁判是否正确、公众是否认可是检验法官工作情况的重要标准,也是责任追究的根源。建立裁判分析说理倒查机制,将不分析说理和分析说理不足作为法官、法官助理承担责任的重要参考因素,倒逼法官重视和认真对待裁判文书证据审查分析的撰写。

2.优化案例指导制度。非法证据排除规则具有不同与一般证据规制的特性:一是在非法证据的界定上具有模糊性。如关于非法证据获取方法、手段的规定不可能准确表述到具体的细节,也不可能概括所有可能出现的非法手段,法律语言有其精确性的一面,也有模糊性的一面。二是非法证据排除规则的适用具有灵活性。如《 刑事诉讼法》第54条规定“收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除”,那么法官在“可能严重影响司法公正的”、“补正”方式、“合理解释”等方面就具有了不同的理解和灵活的裁量权。三是非法证据排除规则的适用具有疑难复杂性。什么情况下辩方的举证达到“构成合理怀疑”,什么情况下控方的证明符合“排除合理怀疑”,需要法官具有较高的事实认定能力和证据规则、证明标准运用能力,也一定程度上给法官自由心证创造了自由发挥的空间。

司法公正的基本要求之一就是要求司法审判在相同案件的处理上应当尽量同一尺度、相同处理,而要做到司法面前人人平等、司法裁判统一规则尺度,应限制法官过多的自由裁量权。从司法实践来看,司法判例可以向法官提供更为具体更为明确的裁判规则,更有效地限制司法者个体的自由裁量权,更有效地防止司法者把个人的成见、 情感等因素作为判决的依据。案例指导制度的构建无疑是近年来我国司法体制改革的一大成果,它是继司法解释制度产生以来司法机关解释和适用法律的一次重大机制创新,不仅对于公正高效权威的司法制度建设至关重要,而且对于中国特色社会主义法治国家建设都具有重大而深远的意义。案例指导是经验法则的总结,可以起到解释、明确、细化相关法律规定,弥补法律条文模糊和疏漏方面的作用。需要说明的是,判例不属于我国的法律渊源,案例指导制度也并非要将判例作为法律渊源,而是通过案例汇编和案例释法分析等多种形式为法官同案同判提供研习的参考资料。

(二)技术设计

1.正确把握证据合法性调查程序的启动“门槛”。司法实践中由于长期以来的“打击偏好”、中立性不足、案多人少等客观原因,以及法官普遍从严掌握的抵触心理等主观原因,证据合法性调查程序存在“门槛高”启动难的问题。首先,在法院启动标准方面,根据刑诉法的规定,法院启动证据合法性调查的条件是“认为可能存在非法取证的情形”,司法解释认为是“对证据收集的合法性有疑问”,均属于主体的主观臆断,非客观判断标准,这使得法官在决定是否启动合法性调查程序拥有较大的自由裁量权。其次,在被告方提出申请方面,尽管法律对于“应当提供相关线索或者材料”进行了规定和解释,但是由于被告人大多处于羁押状态且缺乏辩护律师帮助,加上相关“材料”由公权机关控制,被告方获取“材料”面临许多现实困难,所以大多数非法证据排除被告人只能提供相关“线索”。但是,实践中一些法官却将“应当提供相关线索或材料”的要求曲解成承担举证责任的法律依据,并据此将申请拦截在启动“门槛”之外。

“对于线索、材料只要比较具体,感觉有一定的真实性,就符合要求了,而不能将线索材料提高到要求提供具体证据的程度。”这应作为法官启动证据合法性调查的基本标准。对“可能存在”、“有疑问”的理解和把握上,法官的心证“门槛”应适当降低,只要被告方提供的线索或者材料足以使法官认为“有可能”或者对取证合法性产生“合理怀疑”,所提申请客观上具有“可查性”,就应启动合法性调查程序。证据合法性调查程序作为相对独立的“司法审查之诉”其重要新不言而喻,是否启动以及启动过程均应在裁判文书中体现。

2.严格执行证据合法性先行调查原则。证据合法性先行调查原则是非法证据排除适用的基本原则,该原则要求对证据合法性的调查应当先于对案件实体问题的调查。其在我国先后经历了三种模式:2010年“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》确立了“前置调查”模式;2012年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》确立了“随机调查”模式;2017年“两高三部”《规定》第30条确立了“现行调查”模式,将证据合法性调查与案件实体审理区别开来,凸显了程序优先和程序正义的价值。严格执行《规定》确立的证据合法性先行调查原则,就是要对刑事裁判文书格式作相应修正,以明确先行调查程序的程序性顺序,保障证据合法性调查的相对独立性。按照《规定》的要求,法庭对证据收集的合法性进行调查后,应当当庭作出是否排除有关证据的决定,必要时可以休庭后再次开庭时宣布。这是因为,证据的合法性是证据资格的基本要求,如果一份证据不具有合法性,是不具备证据资格或者说是不能作为证据进行宣读和质证的。证据获得的合法性争议解决是证据能够进入庭审质证程序的前提,可以防止争议证据对案件事实的判断产生先入为主的影响。所以,在刑事裁判文书样式中,证据合法性调查程序应置于“经法庭审理查明的事实和据以定案的证据”之前,以充分体现证据合法性先行调查原则。

3.修正刑事判决书样式(一审公诉案件)。结合非法证据排除规则的复杂性特征,以及裁判文书的权威性、严谨性、完整性要求,法院的非法证据排除刑事裁判文书应满足以下要求:第一,详细记载以下内容:(1)启动主体:当事人申请或法院依职权;(2)排除的是哪一类哪一项证据;(3)启动理由:(4)如果是当事人申请启动,提供了什么线索或材料;(5)法院是否启动了非法证据排除程序;(6)若未启动,理由是什么;(7)若启动了,控方以何种方式就证据合法性进行证明;(8)法院进行证据合法性调查的过程如何,控辩双方有何意见;(9)控方的证明是否达到足以“排除合理怀疑”的要求;(10)法院对控辩双方的意见如何分析,对争议证据如何认定和裁决。第二,纠正“印证故合法”、“稳定故合法”等机械化论证方式。对争议证据的分析说理应做到两个方面:一是突出重点,充分分析说理不等于长篇大论,对争议证据的审查分析应重点围绕收集证据手段、方法、过程、形式、程序等方面进行。二是控辩平等,平等对待控诉意见和辩护意见,充分保障举证、质证权利,对各方提供的证据材料应当在裁判文书中详细列明,对证据的定性、效力、控辩意见进行全面回应。 第三,按照繁简分流要求修正裁判文书结构模式。“控辩双方在审判中的对抗程度”是审判程序、裁判文书繁简分流的决定因素。据此标准,非法证据排除案件属于达不成“合意”的“繁”这一类型。对此,制作的裁判书,必须对控辩双方存有争议的所有证据问题给予关注和回应,必须详细阐释审查处理的理由,以保障证据合法性调查处理程序的中立性,保证案件裁判的正当性。


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