内容提要：中国境外一方与境内一方约定双方发生纠纷，应提交到境外某仲裁机构仲裁，仲裁裁决对双方具有约束力。在双方发生纠纷时，境外一方当事人为了防止境内一方转移隐匿财产，导致裁决无法执行，往往会向中国法院申请财产保全措施。法院是否许可境外仲裁的财产保全，是否应当采取财产保全措施，在司法实践中，各个法院做法并不一致。是否应采取财产保全，法律基础是什么，本文将予以分析。

关键词：境外仲裁 财产保全 海事请求

一、基本案情

2012年申请人香港某公司以被申请人山东某公司拖欠船舶租金为由，向青岛海事法院提起诉前财产保全申请，请求法院冻结被申请人所属银行存款或查封、扣押其他等值财产。申请人向青岛海事法院提供担保，青岛海事法院认为申请人的申请符合有关法律规定，准许申请人诉前财产保全申请，查封了被申请人的银行账户、公司股权。

我方作为被申请人代理人依法提出异议，我方认为本案中双方约定伦敦仲裁，申请人在境外仲裁前要求中国法院对于银行账户、房产（而非“船舶、船载货物、船用燃油和船用物料”）财产保全，这属于中国程序法事项，中国法律对于境外仲裁前查封账户、房产无明文规定，因此本案中查封银行存款请求等法院不应准许。

二、相关法律规定

境外仲裁财产保全是指当事人约定纠纷由中国境外的仲裁机构仲裁，一方当事人为了防止当事人隐匿、转移、变卖财产，或保存争议标的物的价值，保证将来产生法律效力的仲裁裁决得以执行，而对另一方当事人的财产所采取的一种临时强制措施。

（一）中华人民共和国民事诉讼法规定。

见修改前《民诉法》“财产保全和先予执行”一章第九十三条规定，“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。……申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。”“起诉前”以及“十五日内不起诉”可以看出，民诉法并未赋予当事人在仲裁前申请法院财产保全的权利。

见2012年8月31日修改后《民诉法》在第九章“保全”第一百零一条规定，“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以再提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”因此，新《民诉法》增加了“申请仲裁前”，这是针对于国内诉讼或仲裁的，在诉讼前、仲裁前可以向法院申请采取保全，这是一种创新和进步。

民诉法第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”第二十六章“仲裁”，第二百七十二条规定，“当事人申请采取保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”第一、这里明确为中华人民共和国的涉外仲裁机构，例如，中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会等。但是如果是国外的仲裁机构，例如国际商会仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、香港国际仲裁中心并无相此权利。第二、由中华人民共和国仲裁机构提交当事人的申请，我们也可以推定这里为仲裁机构已经受理仲裁申请，因此应该为在仲裁中，并不包括仲裁前。因此当事人在涉外仲裁前并无申请财产保全权利。

因此，对于涉外仲裁案件，只有我国的涉外仲裁机构可以在仲裁中向中级人民法院提交申请，由中级人民法院认定是否受理。我国民诉法并未规定境外仲裁机构有权将当事人的保全申请递交给中级人民法院。作为境外仲裁中当事人更无权直接向中级人民法院递交保全申请。民诉法是程序法，并不存在法无禁止则可行之说。法院采取相关财产保全措施，必须有法律依据。

（二）《海诉法》和《海诉法》若干问题的解释。

《海诉法》第十二条规定，“海事请求保全是指海事法院根据海事请求人的申请，为保障其海事请求的实现，对被请求人的财产所采取的强制措施。”第十三条，“当事人在起诉前申请海事请求保全，应当向被保全的财产所在地海事法院提出。”

民诉法所讲“使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件”，海诉法和民诉法财产保全目的是相同的，即保证当事人将来的判决得以实现。但是，海诉法限定的是“海事请求”并不包括普通民商事的债权请求。海事请求包括海事侵权纠纷、海商合同等纠纷中债权请求。

最高院关于适用《海诉法》若干问题的解释第十八条规定，“海事诉讼特别程序法第十二条规定的被请求人的财产包括船舶、船载货物、船用燃油以及船用物料。对其他财产的海事请求保全适用民事诉讼法有关财产保全的规定。” 海诉法是特别程序法，它仅对与海事相关事项作了约定，在保全范围上进行了特别规定，仅限于船舶、船载货物、船用燃油及船用物料。这同样也是因为海事请求保全时间紧迫，而与船舶相关的物品流动性较快，如果不能迅速采取措施，很容易造成船舶逃逸，致使当事人无法采取财产保全措施，最终导致无法挽回经济损失。对于非与船舶相关物品，权利人如果要求申请财产保全，那么应该根据《民诉法》规定进行。

《海诉法》若干问题的解释二十一条，“诉讼或者仲裁前申请海事请求保全适用海事诉讼特别程序法第十四条的规定。外国法院已受理相关海事案件或者有关纠纷已经提交仲裁，但涉案财产在中华人民共和国领域内，当事人向财产所在地的海事法院提出海事请求保全申请的，海事法院应当受理。”第一，中国境内诉讼或者仲裁前可以采取财产保全措施，这里仲裁也应当包括涉外仲裁，这比民诉法扩大范围；第二，“外国法院已受理相关海事案件”、“有关纠纷已经提交仲裁”、“但是涉案财产”，从这些关键字中，我们可以推定这里的仲裁应为“境外仲裁”，仲裁程序为“仲裁中”，并不包括“仲裁前”；第三、当事人有权直接向海事法院提出海事请求保全申请，而并不需要通过仲裁机构提交给法院。因此，在境外仲裁中，而非仲裁前，当事人可以直接向海事法院申请保全船舶、船载货物、船用燃油以及船用物料海事请求保全。

（三）中华人民共和国仲裁法

第二十八条“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。”，因此，对于非涉外仲裁，当事人应当在仲裁中，将财产保全申请提交给仲裁委员会，仲裁委员会再递交给人民法院。在涉外仲裁的特别规定中，第六十八条“涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院”，这一条，规定了中国仲裁委员会涉外仲裁，在仲裁中可以保全证据，需要提交给中级人民法院，但是在仲裁前是不可以的；同样，也不允许在仲裁中或仲裁前，由当事人直接向人民法院提起财产保全申请。仲裁法中未规定境外仲裁是否能够申请财产保全。

（四）《承认和执行外国仲裁裁决的公约》

在境外仲裁中，仲裁庭以命令、禁令的形式采取的强制措施，“裁决”能否在中国要求执行？

在我国，财产保全属于强制性司法行为，属于程序法，财产保全是否准许，有谁来申请，谁来审查属于程序性事项，根据我国民诉法，由法院来决定是否许可。因此即使境外仲裁机构签发的类似“财产保全”性质裁决，也需要中国法院审查。

（五）1996年的《英国仲裁法》

1996年的《英国仲裁法》第四十四条规定：除非当事人另有约定，法院有权就财产保全发出命令（第１、２款）;如果案情紧急“one of urgency”，法院可以在当事人或者在可能成为当事人的申请下，在必要时“necessary”，采取证据保全或者财产保全“preserving evidence or assets”（第３款）;但若案情不紧急“not one of urgency”，法院只有经一方当事人的申请（经通知对方当事人和仲裁庭）并得到仲裁庭的准许，或其他当事人的同意后方可采取保全措施（第４款）;从这一条，我们可以看出英国仲裁法是认可在仲裁前进行财产保全，前提条件是案件紧急、必要情况情况下。这和我国民诉法规定的在情况紧急情况下采取财产保全是一致的。

但是在境外仲裁情况下，英国法律是怎样规定的呢？我们见《英国仲裁法》前述导言，一般原则中第二条适用范围。……（3）即使仲裁地位于英格兰和威尔士或北爱尔兰之外，或没有选定或确定仲裁地，下列各条所赋予之权力依然适用：……（b）第四十四条(法院支持仲裁程序可行使之权力)“财产保全”;但是，如法院认为仲裁地位于或者待选定或确定之仲裁地可能位于英格兰和威尔士或北爱尔兰之外之事实使得法院行使前述权力不适当“In appropriate to do so”，法院可以拒绝行使前述权力。

因此，根据英国仲裁法，如果涉及到在境外仲裁案件，法院原则上可以采取财产保全。但是，如果英国法院认为采取财产保全不恰当，英国法院有权利不同意。采取财产保全是否恰当，英国法院需要审查相关材料，考虑案件综合情况，这样可以留给英国法院足够的余地。

三、理论依据

（一）境外仲裁时间较长，繁琐。

双方既然约定了由境外仲裁机构仲裁，那就预料到时间较长，程序复杂。我国法院财产保全中，“人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年。申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。”查封银行账户直接影响到当事人正常经营；严重影响到资金的正常流动。然而境外仲裁中，双方不在一个地方，送达时间长，仲裁庭并不熟悉当事人基本情况。仲裁庭不能及时出具裁决书，双方权利义务长期处于不确定状态。而中国法院查封期限又是限定的，这样导致当事人不断申请续封账户，给法院造成大量额外工作。

在海事请求保全中，如果船舶、船载货物扣押期间届满，被请求人不提供担保，而且船舶、船载货物不宜继续扣押的，海事请求人可以在提起诉讼或者申请仲裁后，向扣押船舶、船载货物的海事法院申请拍卖船舶。法院可以依据当事人申请现予以拍卖，保留拍卖价款。而对于其他财产通常只有在执行阶段才能处分财产，在诉讼或者仲裁中只能重复冻结、查封。

（二）程序复杂，风险较大。

在我国，财产保全一般需要从实体方面对案件进行初步审查。民诉法第一百条，“使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件”，我们可以分析得出，第一，“判决难以执行”的前提条件是对判决对申请人有利，判决胜诉的案件。法院需要以法律为依据，以事实为准绳，结合案件的证据材料，对案件有初步判断；第二，“造成当事人其他损害”指如果不及时予以查封保全，案件中财物极有可能灭失，给当事人造成损失。在中国司法实践中，法院通常也是要求申请人提供案件材料，经常初步审核后，才批准财产保全。

双方约定境外仲裁，双方明显是排斥法院的管辖权，希望通过中立的第三方解决问题。倘若仲裁胜诉，当事人可以拿到裁决书，向中国法院申请强制执行。然后，中国法院需要审核是否属于不予强制执行裁决书。这些双方当事人都是可以预料的。然而，如果尚未在境外仲裁机构提起仲裁，双方还在谈判交涉中，或者陷入僵局，突然中国法院受理了申请，查封一方当事人账户或者其他财产，这是让另一方当事人无法预料到，这是不能接受的。当然这不包括海事请求事项，因为当事人熟悉海商法，倘若在境外仲裁中，海事法院受理财产保全申请，查封了被申请人的船舶、船用物资，那么当事人也可以理解。

在仲裁过程中，法院处理保全申请，仅能收到仲裁委员会转来的当事人保全申请书，其对案件完全不了解，倘若要求仲裁委员会提供相应证据，第一，法律没有规定法院有权要求仲裁委提供相关案件材料；第二，在我国以及英国、瑞士等国家，仲裁庭无权决定财产保全，必须通过法院来采取。

境外仲裁案件中，通常来说，有一方或者多方当事人是境外当事人。在当事人提交相关证据时，必然涉外的境外证据，根据我国《证据规则》境外证据需要经过公证、认证手续。法院需要认真审核。一方当事人为境外企业，法院也不了解境外当事人的情况。在财产保全中，风险较大，如果保全错误，申请人需要赔偿被申请人损失。倘若申请人提供担保无效，或者担保不足，导致无法向被申请人赔偿损失，法院需要承担相应法律责任。法院在审查境外公司主体资格，案件基本情况，通常也是从形式上审查，并不能保证实体上正确。实际上，境外仲裁中结果是胜诉还是败诉，也不能依据中国法律进行判断，境外仲裁中往往依赖境外仲裁员个人自由心证来判案，和中国法律完全不相干。所以，案件结果不可预测。

（三）不利于我们境内企业发展。

约定境外仲裁的当事人通过具有较大实力，各方对彼此比较了解。对中国法律、国际规则比较了解，或者要求当事人提供担保，或者不履行裁决的可能性不大。双方发生纠纷时，一般来说为境外当事人要求中国法院查封境内当事人账户、房产、股权，这直接影响到境内企业的声誉及经营。境内企业通过各种融资渠道，保证公司正常经营，一旦受到法院的查封，很可能导致银行停止放贷，公司资金链断裂，并且背上不光彩的名声。但是，极少有境内企业向国外法院要求保全境外企业财产。第一，是境内企业长期以和为贵，不愿意通过复杂的司法程序解决问题，也考虑到境外法院费用、律师费用昂贵；第二，很多境外公司实际上在香港、英属维尔京群岛等注册的离岸公司，这些公司没有财产，即使财产保全也没有效果；第三，即使境内当事人向国外法院申请财产保全，也是困难重重。

（四）保证司法主权，促进中国涉外仲裁机构发展。

法院采取财产保全，目的也是为了保证法院的判决得以实现，防止法院的审理时间较长，当事人转移资产，导致法院判决无法实现，法院的公信力降低，保证司法权威。同样，为了保证中国涉外仲裁机构能够健康发展，促进当事人愿意提交中国涉外仲裁机构仲裁，保证社会和谐发展，可以规定在中国涉外仲裁前和仲裁中，法院可以采取保全措施。

但是境外仲裁中，如果同样允许法院采取保全措施，那么中国涉外仲裁机构则不享有特别优势。同样最近我们发现很多境外当事人将管辖权规定为香港、新加坡、伦敦仲裁，对我国涉外仲裁机构并不认可，不愿意提交到中国涉外仲裁机构。尤其是涉及到涉外海商案件中，约定中国境内仲裁机构仲裁案件少之又少。这样不利于我国涉外仲裁机构的健康发展。在国际争取管辖权世界趋势中，我们同样为了培养一批具有涉外经验的仲裁员，使中国仲裁具有世界影响力，也应该作到优先促进中国涉外仲裁发展，其中就包括可以采取仲裁前和仲裁中财产保全。

（五）海诉法规定仲裁中海事请求保全具有特殊性：

海诉法第二十九条；“船舶扣押期间届满，被请求人不提供担保，而且船舶不宜继续扣押的，海事请求人可以在提起诉讼或者申请仲裁后，向扣押船舶的海事法院申请拍卖船舶”第四十七条，“船载货物扣押期限届满，被请求人不提供担保，而且货物不宜继续扣押的，海事请求人可以在提起诉讼或者申请仲裁后，向扣押船载货物的海事法院申请拍卖货物。”

船舶是流动性的，是在世界范围内流动。为了发展中国的航运业，外国的船舶需要到中国港口装卸货，如果说中国海事法院不受理境外仲裁中海事请求保全，那么当事人必然要到其他国家申请。如果受理，海事法院可以采取强制措施，扣押船舶，那么各方当事人必然要到海事法院进行协商沟通，倘若各方达成调解，法院释放船舶，倘若未达成调解，那么被申请人必须提供反担保，如果未能提供，法院有权拍卖船舶、船载货物。这样，扩大法院的司法管辖权。但是，像查封账户、股权、房产，这不在海事请求保全范围，这直接影响到中国境内公司发展，法院不应同意。

（六）在司法实践中，境外仲裁前要求查封账户等诉前财产保全申请，海事法院也明确不予准许。

在宁波海事法院（2010）甬海法温保字第7号（2010年11月10日），中国租船有限公司（此案“申请保全人”）认为青山控股集团有限公司（此案“被申请人”）作为涉案航次租船合同的履约担保人，应按保函承担保证责任。中国租船有限公司将于近期在香港申请仲裁，考虑到高昂的香港仲裁费用以及为确保今后仲裁裁决的实现，申请宁波海事法院冻结青山控股集团有限公司银行存款200万元。

宁波海事法院经审查后认为：“中国租船有限公司与青山控股集团有限公司之间的履约担保函约定，因保函引起或与保函相关的任何争议应提交香港仲裁，中国租船有限公司要求冻结青山控股集团有限公司银行存款200万元的诉前财产保全申请，与法不符，不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》裁定：对中国租船有限公司的诉前财产保全申请不予准许。

四、结束语

在境外仲裁中涉及海事请求保全时，海事法院可以依据当事人的申请查封船舶、船载货物等，但是不得查封其他财产。对于非海事请求财产保全，在境外仲裁前、仲裁中，法院采取财产保全措施没有法律依据，因此不应当采取。

参考文献：

[1] 英国《1996年仲裁法案》。

[2] 吴胜顺：《中国租船有限公司申请诉前财产保全案》http://www.nbhsfy.cn/info_bg.jsp?aid=20347，2011-06-07。

[3] 乔欣、段莉：《仲裁财产保全决定机构之辩证与重构》http://www.chinalawedu.com/news/18500/189/2005/4/ma76680441524500240896_166633.htm，2005-4-25。