作者原创文章，转载须署名：赵松律师 北京市地平线（深圳）律师事务所

引言：

2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]8号，2013年4月4日起施行）（简称“《解释》”）第十二条第一款规定“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形”。当不具备上述情形时，是否该追究刑事责任？

案情简介：

某单位员工与他人共谋，试图窃取单位的某些财物（为一般财物，案发前，行为人对财物的市场价值有准确的了解，不足十万元），期待得手后变卖予以分赃。但，在将财物尚未移出单位控制的范围时即案发，现场人员被抓获，其他参与人员迅速作鸟兽散。待公安机关立案后，未到案参与人员相继自首，甚至还有先自首的人员劝说未到案的人员自首的情形存在。

公安机关侦查终结时，所收集的证据证明：各犯罪嫌疑人均无前科劣迹，试图窃取的财物无任何损坏，财物价值经鉴定低于十万元人民币，部分犯罪嫌疑人有自首、立功的情节。

无罪辩护：

针对上述案情，律师该如何辩护？罪轻辩护还是无罪辩护？依据是什么？

根据《刑法》第二十三条“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”之规定，盗窃未遂，拟盗窃的财物价值数额较大的，仍应当定罪处罚。因此，似乎作罪轻辩护方为上策。

但笔者认为，应作无罪辩护。其理由与依据为：

从实体法角度：

上述案情，可以确定：行为人仅以数额较大的财物为盗窃目标，最终未能得逞，财物无损坏或潜在危害，被害人无实际损害或损失，不影响被害人对财物的占有、使用、处分，行为人无前科劣迹，且尚有自首、立功等从轻、减轻处罚情节，且排除了《解释》第十二条规定的应当追究刑事责任的情形。

而且，根据《解释》第七条的规定“盗窃公私财物数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有下列情形之一，情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚;必要时，由有关部门予以行政处罚: (一)具有法定从宽处罚情节的;(二)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的; (三)被害人谅解的; (四)其他情节轻微、危害不大的”，盗窃既遂，符合条件的，可以不起诉或者免予刑事处罚。上述案情，情节更加轻微，危害性更小，行为人理应获得更轻的处罚：比“可以不起诉”更轻的处罚，仅为“应当不起诉”。

因此，应当引用《刑法》第十三条但书条款“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”之规定，作无罪辩护。

从程序法角度：

满足《解释》第七条规定情形之一的，即已达到了酌定不起诉的条件(《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款)。

盗窃未遂，且不具备《解释》第十二条规定情形之一的，因符合《刑事诉讼法》第十五条第一项规定“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显然轻微、危害不大，不认为是犯罪的”之情形，而达到了法定不起诉的条件（《刑事诉讼法》第一百七十三条第一款）。同时具备侦查阶段撤销案件、审判阶段终止审理或者宣告无罪的法定条件。

最高人民法院法官、最高人民检察院检察官观点：

最高人民法院胡云腾、周加海、周海洋在《人民司法》2014第15期，最高人民检察院陈国庆、韩耀元、宋丹在《人民检察》2013年第11期上，都有发表同名文章：《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用，文章中均阐明了当案情不具有《解释》第十二条所规定情形之一的，应结合《刑法》第十三条但书条款“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”进行处理之观点。

结语：

在盗窃未遂案件中，当不具备应当追究刑事责任的情节时，律师不应局限于《刑法》第二十三条之规定，而应更加灵活地引用《刑法》第十三条但书条款作为依据，主张无罪。而且无罪辩护意见的提出，不应局限于审判阶段，在侦查、审查起诉阶段都应及时提出，以便当事人不被羁押或者尽早地解除羁押。同时若能积极努力取得被害人的谅解，对无罪辩护意见的提出与被采纳，无疑都会产生积极的影响。