作者：周计策律师

非法集资类案件往往涉及民商、行政和刑事三大法律性质并存在交叉情形，但截至目前我国并没有一部独立完整的部门法来调整非法集资类案件。

即使最早追溯至1995年，全国人大及其常委会也才接连首次通过《中华人民共和国人民银行法》和《中华人民共和国商业银行法》，这是首次从法律层面将吸收公众存款等之特权归属于银行机构，违反此法即可属于非法集资。

次年即1996年，国务院办公厅33号文首提非法集资概念，之后国务院及其部委陆续密集出台诸多文件打击非法集资行为（甚至国务院于2007年批准成立了处置非法集资部际联席会议【注1】），最有影响的文件为1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融机构业务活动取缔办法》（以下简称办法），是为著名的国务院247号令。该令1998年被6号令、2011年被588号令稍有调整修订，这些国务院令属于行政法规（不含部委规章）。

此外，调整非法集资行为的还有刑法和两高等部门的司法解释，可见非法集资的法律渊源主要为四种：法律、司法解释、行政法规、部委规章，此外当然还有一些单行条例和地方法规也在参与调整和监管，但依然没有统一的部门法。

那么何为非法集资？非法集资实际上也只是行政法上的概念，但现有生效的行政法也没有明确定义非法集资之概念，办法只对非法金融机构和非法金融业务活动进行了明确定义【注2】。而最新于2017年8月24日国务院法制办公布的《处置非法集资条例（征求意见稿）》（以下简称意见稿），仍主要体现为行政调整范畴，但首次明确提出了非法集资的概念【注3】，只是尚在征求意见中，尚未出台实施。

尽管现有的生效法律法规中尚未对非法集资明确定义法律概念，但有关行政法规指出了非法集资的特征。国务院2007年34号令将非法集资归为四大类和三大特征，第一个特征是，未经有关监管部门依法批准，违规向社会（尤其是向不特定对象）筹集资金。如未经批准吸收社会资金；未经批准公开、非公开发行股票、债券等（对于近几年炙手可热的P2P借贷业务，只要按照“1+3”原则，即符合“一个办法三个指引”便不具有此特征【注4】）。第二是承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等形式的投资回报。有的犯罪分子以提供种苗等形式吸收资金，承诺以收购或包销产品等方式支付回报；有的则以商品销售的方式吸收资金，以承诺返租、回购、转让等方式给予回报。第三是以合法形式掩盖非法集资目的。为掩饰其非法目的，犯罪分子往往与受害者签订合同，伪装成正常的生产经营活动，最大限度地实现其骗取资金的最终目的。均满足以上特征即构成非法集资行为（行政法范畴）。

以上三个特征可以归纳为：第一，未经批准针对不特定对象集资；第二，承诺回报；第三具有非法占有目的。第三个特征严格来说是非法集资的主要特征，但并非普遍特征，因为不能将所有的非法集资行为千篇一律地都理解为具有非法占有目的，如“非吸”类并不以此为目的，这也是意见稿定义非法集资概念时未将第三点特征作为要素的原因。

最后，行政法规一般都注意了同刑法和刑事责任的衔接，“对于未构成犯罪的，进行行政处罚追究行政责任，构成犯罪的当然要依法进入刑事程序，追究刑事责任。同时行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的审判【注5】。”

注1：见笔者之前发表的文章《<处置非法集资条例>出台在即》一文。

注2：见办法第三条、第四条规定。

注3：见意见稿第二条规定。

注4：见P2P“一个办法，三个指引”。

注5：：见《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》和最高法最高检和公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》。