垃圾短信及其法律规制

三峡大学政法学院 慎先进

一、垃圾短信的涵义和特点

（一）垃圾短信的涵义

短信息,是指通过GSM网络传输的有限长度的文本信息。从技术实现方式讲，目前主要是通过移动通信网进行手机短信息的传递，但由于我国某些地方已经出现了固网短信业务，因此不能将短信息局限于手机短信，而要考虑到技术发展的可能性，做到对短消息的无缝隙管制。从短消息的外在形式看，它不仅限于文字形式，还包括图像和声音，如彩信业务和语音短信等也都应该属于短消息管理的范畴。

短信息为手机一族开启了全新的传讯界面,来自GSM协会的统计数据表明,目前全球已经有13亿手机用户,在2006年全球的短信息发送量将达到5680亿条。但短信息市场的价值远不止如此,商业短信系统已经在金融、证券、保险、民航、酒店、旅游、跨国企业、新闻媒体、大中型企业、大型商场以及物流配送等领域中开始应用。（12、关于手机商业短信息广告发展的法律思考那秋明,陈 意《北方经贸》2006.6）而《2007年手机短信息调查报告》显示我国手机用户2007年垃圾短信发送量达到3538亿条，与2006年相比增加了1702亿条，增幅达92.7%。

所谓垃圾短信,是指信件发送人以商业或者其他目的,没有经过收件人请求或者允许,而向收件人发送的对收件人没有价值且有危害的信息。我国一年的短信息总量是3000多亿条，其中有不少是垃圾短信，（2、整治垃圾短信国外经验的启示）由中国互联网协会反垃圾邮件中心承担的2006年第一次手机短信信息状况调查显示，约42.72%的用户每周收到的垃圾短信数量集中在5条以内，34.95%的用户每周收到5～10条垃圾短信，14.19%的用户每周收到10～20条垃圾短信，6.25%的用户每周收到多达40条以上的垃圾短信。手机用户平均每周收到8.29条垃圾短信，以商品广告、服务类短信居多。中国互联网协会近日公布的《2007年中国手机用户垃圾短信调查结果》显示中国垃圾短信的总体规模达到3538亿条，与2006年同期相比增加了1702亿条，增幅达92.7%。垃圾短信无处不在，已经成为社会关注的焦点，频频成为广大用户口诛笔伐的靶子，成为电信的“顽疾”，各界纷纷呼吁有关部门加强对垃圾短信的治理。（3、新经济时代，垃圾短信如何规制？赵玉玉 康学强）（二）垃圾短信的种类

（ １） 消费陷阱型。像银行通知： 您在商场刷卡消费， 将于本月结账日给予扣除， 如有疑问请咨询。

（ ２） 违法广告型。如本集团代办文凭、毕业证、发票、公章、新车牌和车辆手续等一切证件。

（ ３） 骚扰信息型。譬如， 你想激情聊天吗？ 请拨打手机号码，即刻心动。

（三）垃圾短信的特点

1、批量发送。既指针对批量的手机目标号码发送也指针对单一目标的反复发送。而针对单一用户的单条短信虽违背手机用户主观意愿接收到的并且对用户客观上造成骚扰应属客户点对点通讯纠纷问题， 非运营商处理范围（ 不涉及个人通讯自由只针对网络服务的范畴进行管理）。

2、 内容不合格。无论主、客观上的因素如何， 违法内容或违规内容都将被视为垃圾短信进行严肃处理。

3、违背用户主观意愿，。这是垃圾短信的主要特点之一， 但要区别用户主观意愿改变的情况。如用户以前订阅了某短信服务， 但因使用条件改变或目前没有需求等情况下主观意愿改变不再需要此类短信服务时，不应列入违背用户主观意愿成为垃圾短信， 而应及时取消即可； 未及时取消服务的短信才能列为违背用户主观意愿的短信。

4、客观上造成了对用户的骚扰，。这是垃圾短信的另一重要特点。当有的用户对接收到的非主观订制的短信有需求时， 该短信不存在对用户的骚扰，不应列入垃圾短信范畴。判断骚扰性短信的关键是不能以用户是否有过订制来简单判断是否为垃圾短信，而是应考虑用户是否有投诉为分类的客观标准。

二、垃圾短信泛滥的原因

1、短信从内容到发送， 基本上处于无人监管的真空状态。移动运营商在短信中心、短信网关等短信网络建设过程中主要致力于拓宽短信业务的规模和服务对象，在垃圾短信的监控方面考虑不足。移动通信产业本身的问题，主要还是在移动运营和服务提供环节上出现了问题，特别是移动运营企业负有不可推卸的管制和自律疏失的责任。国际上一般对于短信内容服务有着严格的准入制度，有些国家基本上将短信发布业务由运营商买断。而我国则是开放了服务提供商与运营商的合作，并建立了收入分成模式。这一方面让短信产业得以蓬勃发展，另一方面却为监管乏力埋下了隐忧。一般来说，移动运营商有责任审查和监管短信内容是否有违反电信法规的情况，移动运营商也有能力通过一些技术手段对发送数量庞大、内容雷同的信息加以屏蔽。但是，由于服务提供商与移动运营商作为利益共同体，既当“裁判员”又是“运动员”，因此无法在短信运营中积极承担必要的内容监管责任。

经历了几年发展之后，垃圾短信的来源已经越来越隐蔽，手法也越来越高超，加之短信这一通讯模式的特殊性，以及我国移动运营的现状，这无疑增加了整治垃圾短信的难度。过去，短信的发送只能通过手机终端来完成。随着移动增值业务的广泛开发，网站的Web页面，移动业务的SP商家，诸如“KC2007”以及“群英会”这样的即时通讯软件终端，都可以向手机终端发送短信。如此多的渠道，也为整治垃圾短信增加了难度，因为如果找不到垃圾短信的源头，整治垃圾短信将无从谈起。

2、简单的技术手段和巨大的利润刺激。垃圾短信群发只需要低廉的费用， 购买整套短信群发设备仅需1000元左右， 而且手机短信没有强大的过滤功能， 低风险和高回报刺激更多的短信群发代理公司出现。手机短信从单一的用户与用户之间沟通的封闭平台发展成一个多渠道的开放的沟通和信息的平台，使得手机短信功能商业化给运营商带来了巨大的利润。2007年中国移动营业额达到3570亿元，如果按1%比例倒推计算，通过中移动平台发送的垃圾短信约35.7亿元，而中联通可能达15亿元，全年垃圾短信整体市场收入达50亿元以上。

3、相关的立法工作欠缺。当前治理垃圾短信的一个不利因素就是相关法律、法规未对短信息通信进行有针对性的规范，检查与拦截此类信息还缺乏法律依据。 从政策法律和监管等外部环境来看，尽管电信产业主管部门和工商部门等加大了监管、治理力度，出台了一系列规则，采取了一系列技术监控手段。但是，这些措施多是“头疼医头”，导致垃圾短信泛滥的立法缺位和监管疲软等关键性问题，尚未从根本上得到解决。如果说一些欺诈短信和黄色短信等，可以移送执法部门加以制裁和打击，那么垃圾短信作为商业信息，又应该依据什么标准加以查处？而相关监管是否会侵犯通信自由？这的确需要探索行之有效的原则和办法。

此外，垃圾短信之所以泛滥，还建立在日益猖獗的个人信息交易上。一些掌握着客户个人资料的机构，擅自泄露和出售个人资料给手机广告公司，从而形成了一个违反市场商业道德和公平秩序的黑色产业链。尽管我们可以对公民加强保护个人资料不被泄露的教育，但是只有完善立法和加大处罚这种非法交易的力度才是治标之本。

三、治理垃圾短信的法律措施

（一）完善立法，使治理垃圾短信做到有法可依

我国应积极借鉴域外先进立法经验，来规制已成社会公害的垃圾短信。首先，制订和修改相关法律法规。法律应明确界定垃圾短信的范围，赋予运营商监看短信息内容的权力，划定监管尺度，为运营商检查与拦截垃圾短信提供法律依据。如美国1986年修订通过的《联邦电子通讯隐私权法案》禁止任何人未经授权，非法进入电子资料存储系统，系统的服务商虽可以监看储存的邮件信息，但不可泄漏其内容。我国正在制订的《电信法》，可以专门设立有关网络和信息安全管理的章节，对信息安全问题作出法律规定，明确SP、电信运营商及短信息使用者在信息安全方面的责任和义务。

短信息的传递依托的是电信网络，短信息业务属于增值电信业务范畴。这就要求垃圾短信的发送者必须注明名称、联系电话等相关信息，规定广告的发送时间，且发送广告时要表明“广告”字样；商家要为用户提供一个易用方便、费用低的退出程序，用户申请退订短信的要求必须在合理的时间范围内处理，对违者进行惩治。针对利用短信进行欺诈、扰乱社会公共秩序、侵犯知识产权等违法、犯罪行为，可以对《刑法》、《合同法》、《著作权法》、《治交管理处罚法》等法律进行专门性修改或进行相应的司法解释。

为了从根本上治理垃圾短信问题，我国目前急待补充相关立法。主要有：(1)向手机发送批量病毒的刑事犯罪设置。这是因为，现行刑法第286条第三款所规定者仅是向计算机发送病毒的行为，而手机并非计算机，因而我国立法部门惟有通过另行立法，才能法之有据地惩治此类危害行为。(2)增设传播淫秽信息罪。现行刑法有传播淫秽物品罪，但对利用手机大肆传输淫秽信息、情节严重的行为却没有涉及，因此刑法有必要做出具体规定，对该类行为有效予以惩治。

其次，加强对个人信息的保护。我国从2003年开始起草的《个人信息保护法》专家建议稿，目前已经完成。个人信息屡受侵害的状况有望得以改变。根据这一专家建议稿，个人的手机号码、家庭住址、医药档案、职业情况等，都被列入法律的保护范围。如欧盟制定了“保护私人信息数据”行为规则，统一依法治理垃圾信息。(1、治理“垃圾短信”的法律对策)

完善短信立法时应注意的问题

第一,短信服务提供商和发送者的责任。垃圾短信存在的前提是愿意为垃圾短信发送者提供服务的电信运营商,更确切的说是增值业务运营商和愿意为垃圾短信支付费用的信息发送者,他们应该被赋予制约垃圾短信传播的义务,当他们违反各自义务时应承担相应的法律责任。

第二， 在短信的监管上将监督权从运营商手中分离出来， 消除既是经营者又是监管者的角色混乱。国家应设立独立部门对其进行监管。而且，主管部门应对短信提供商实行资质审核制，对违规者警告、查处，直至取消资格。

第三,收件人的诉权。由于垃圾短信的数量众多,政府监管部门的工作往往会事倍功半。因此,有必要赋予收件人诉讼主体的地位,允许数量众多的收件人进行集团诉讼,这样既可以及时有效地保护手机用户的权益,又能降低政府的行政成本。

第四,接收者的举证责任及其损害赔偿。由于垃圾短信发件人的真实身份难以确定,所造成的经济损失也经常是间接的,要求原告人证明损失在技术上存在很大困难。所以不应该对原告的举证责任设置过于严格的要求。立法中原告的举证责任仅限于证明原告接到了利用该短信服务提供者的服务而发送的垃圾短信或包含该广告主广告的垃圾短信,相关的增值业务运营商和广告主则有义务证明他们没有过错；另一方面,原告不能证明其损失的,则应适用一个法定的计算方法来确定。

第五,正常的短信营销与垃圾短信。正常的短信营销也称之为许可营销,原理是企业在推广其产品或服务的时候,事先征得顾客的许可,得到潜在顾客许可之后,通过短信等方式向顾客发送产品或服务信息。许可营销的商家在向用户提供有价值信息的同时附带一定数量的商业广告,许可营销是一种新型的营销方式。立法要做好规范正常的短信营销,与垃圾短信区别对待。

第六,短信核查与侵犯公民通讯自由的问题。从表面上看封杀垃圾短信与公民的通讯自由,确切地说与发出信件的自由似乎有些冲突。但是实质上并不冲突,因为通讯是双向的,片面强调了发送者的自由,实际上是漠视了接受者的通讯自由,对未经他人同意发送垃圾短信造成损失的,要承担民事赔偿责任。从长远看,今后在信息立法中可以授权短信息运营公司有权对不良短信进行技术检查与拦截,但对短信的检查与拦截应严格限制在合理范围。（4、探析垃圾短信防治的法律问题吴仙桂）

（二）实行手机实名制

手机实名制是管制垃圾短信的基础，将会成为垃圾短信治理的关键。要改变我国目前许多手机号码入网无身份登记的做法，实行手机号码入网实名登记制度。比如在美国，手机用户入网与电信公司签合同时都要填社会安全号，执法部门只要把垃圾短信发送者的号码输入计算机，就能看到详细个人资料，很容易追查到垃圾短信的源头，对发送者进行惩罚。在韩国，严格采取一机一号、机号一体的手机号码入网登记制。用户购买手机时必须出示身份证件，其身份证号码、住址等相关信息将被输入电信运营商的数据库。当出现垃圾短信等违法行为时，可以根据购买手机时顾客留下的有关信息追究其法律责任。垃圾短信的制造者要想逃避责任，并非易事。手机实名制可以从源头上加强对发送短信者的管理，能够在很大程度上将用户与手机号一一对应起来，当发生短消息侵权或违法犯罪行为时,运营商能够通过技术手段及追踪来确定短信发送者的身份，执法机关能及时追究侵权者的法律责任。

但手机实名制的实施会遇到各方面的问题，其中主要的困难在于运营商方面。到2006年底，我国手机用户数超过4.6亿，预付费用户超过一半，推行实名制的老用户基数太大，运营商的服务成本与信誉风险都在增大，其人力、物力、财力与对渠道的监管能力都将面临一场严峻的考验，尤其是运营商业务暂时遭遇低谷是不可避免的，但却是运营商为长期业务发展所必须付出的代价，也是必须承担的社会责任。

（三）强化企业社会责任

企业在创造物质财富的同时，要更好地承担起应有的社会责任，充分考虑相关利益人的利益。运营商作为网络世界的缔造者和秩序的维护者，地位特殊而关键，如果能够强有力地发挥其在产业链中的核心力量，就能够对市场产生巨大的影响。治理垃圾短信不仅需要立法，还需要运营商在技术层面的支持，积极采用新设备、新技术监控和拦截垃圾短信。运营商要实现对垃圾短信的有效监控和拦截，需升级改造原有的短信中心系统，增加对垃圾短信监控和拦截功能，并且应向省级公安机关和通信管理机关报告或审批，使这项权力公共化。同时，运营商应加强监管、引导规范SP。运营商与SP互惠互利，如果SP市场的健康发展没有保障，运营商的收益、业务发展以及企业形象都会受到影响，同时也不利于整个产业链的成长。不管是从商业模式、服务的多样性，还是从内容的规范性来看，我国整个移动增值服务市场都还处于发展初期，运营商的监管机制还很不成熟。对运营商来说，需要时间摸索优化商业模式、加快改进监管机制的办法，实现市场创新和规范的目的，以便尽快建立一个有效甄别、鼓励创新的健康环境。手机制造商应积极完善手机短信的接收系统，让用户有更多的选择。如韩国改进并完善了手机功能，在所有手机上设置了短信拒收菜单，具有一种对短信“选择退出”功能，用户可以直接在手机上操作屏蔽不愿接收的发送者号码，用户对不感兴趣的短信可以采取退出方式。（3、新经济时代，垃圾短信如何规制？赵玉玉 康学强）

（四）加强监管工作

在国外，除立法惩治垃圾短信之外，英国还设立了电话信息服务标准监察委员会、最高通话费管委会等专门对利用手机信息进行非法活动的公司和个人进行监控。人们可以对散播垃圾短信的公司和个人进行举报、投诉。网站定期对垃圾短信按照危害程度进行列表，提醒公众不要上当受骗。德国政府和监察部门也成立了一个“联邦手机短信处理中心”负责处理有关违规者及解答普通用户的问题。我国也应成立类似的专门对垃圾短信进行监管的机构。

1、加大对手机短信群发器的管理力度

目前一些不受监管的非法短信经营商以普通消费者身份购买电信卡，又违法购买短信群发器私下招揽短信广告业务。这一方面说明对手机短信群发器的销售缺乏管理，不法分子可以很容易地买到更换作案工具，以逃避打击、连续作案。为此，信息产业部应与公安、工商等部门联合对其进行重点打击。另一方面电信运营商要对网络实施有效控制，要舍弃自己的些许小利，以求净化手机短信市场。同时要加强对手机短信群发器销售的管理，严格管理公益短信，禁止商业群发短信。

2、短信经营商应担负起媒体的责任

短信经营商应遵照《广告法》及相关法律合法经营，如果出现用户投诉，短信经营商理应承担责任。信息产业监管部门和电信运营商应共同制定短信经营商的准入制度。严格审批增值电信业务经营许可证并实施年检。电信运营商也可以向短信经营商按其上一年度短信收入的一定比例收取服务保证金，用于处理下一年度用户投诉。不法分子选择短信做发布渠道就是因为没有人对此进行审核，操作较容易费用也不高。而从国外整治垃圾短信的举措来看，治理垃圾短信不仅需要政府加大立法及监管力度，充分调动用户举报的积极性，还需要运营商在技术层面的大力支持。（2、整治垃圾短信国外经验的启示辽宁工程技术大学职业技术学院郑淑荣）

为了规范SP和一些提供短信发送服务的网站和即时通讯软件，信息产业部要加强域名和IP管理，并建立互联网信息服务提供商(SP)监测举报机制，对SP的行为进行约束。当然这一系列的整治行动，仅仅是封堵了垃圾短信的一部分源头。更多的点对点(指手机终端对手机终端)的垃圾短信来源，占据了垃圾短信90%以上的份额，这才是整治垃圾短信的重点，也是整治垃圾短信的难点。

二是出台相关技术标准，从技术上给用户提供垃圾短信管理平台。可喜的是，相关部门已研究制定了相应的设备和业务技术标准——《基于用户设置规则的短消息过滤系统技术要求》、《基于用户设置规则的短消息过滤业务技术要求》，希望从电信设备和电信业务入手给用户提供自我设置的垃圾短信管理平台。目前，该标准已进入审批阶段。

三是鼓励移动通信运营商采取新措施新业务，遏制垃圾短信。目前，中国联通已在四川、上海等地向其手机用户推出了“短信宝”增值服务，赋予用户自行设置“黑名单”或“白名单”的权力，在一定程度上抑制了垃圾信息的发送，以后将会在全国推广。

3、电信运营商以技术手段控制垃圾短信传播。在国外，为解决垃圾短信问题，日本最大的移动通信运营商DoMoC公司动用了270亿日元引进新技术和新设备。从2004年1月开始公司的手机用户可以自动屏蔽那些一天内发送超过200次的短信。DoMoC公司还引进了用户可以自行在手机上设定短信地址的技术，从而使发信人无法按照电话号码向手机发送短信。同时DoMoC公司对短信发送端也进行了一定程度的限制。当反垃圾短信系统遇到有用户大量发送短信时，公司将验明发送者身份，否则短信将不予发出。一旦发现大量发送垃圾短信的用户，会立即停止向其提供移动通信服务。因此我们除了应与短信经营商签订杜绝滥发垃圾短信行为协议外，也应通过技术手段予以控制。一是应实行流量控制，二是实施内容监控。一旦发现有问题的短信，系统就报警、予以屏蔽，进行监控。

（五）加大惩治垃圾短信的执法力度

　　目前垃圾短信泛滥成灾与对垃圾短信的惩治力度过轻有极大关系。在香港《非应邀电子讯息条例》目前已经开始。根据该条例，违规的发信人将收到执行通知。如有人不遵守执行通知，首次定罪，可处罚款10万元，第2次或其后定罪，可处罚款50万元。香港地区的执法力度值得我国大陆借鉴。我国在相关的立法及执法过程中也应加大对垃圾短信的惩治力度，增加制造垃圾短信的违法成本，从而使制造垃圾短信变成无利可图甚至将付出高昂代价的行业。