高某非法出售珍贵野生动物制品案

初步辩护意见

尊敬的公诉人：

新疆昆莫律师事务所接受被告人高某及其家属的委托，指派我作为其辩护人，参与案件处理，现结合本案侦查机关查明的相关事实及相关法律规定，提出初步辩护意见如下：

一、关于本案的定性，应定非法出售珍贵野生动物罪还是非法出售珍贵野生动物制罪？辩护人认为，本案应定性为非法出售野生动物制品罪。

辩护人不否认，对于出售野生动物尸体的行为，究竟如何定性，并没有明确的法律规定，在实际中也确实出现了两种不同的认识，有观点认为，从保护野生动物的角度出发，应定性为非法出售野生动物罪，因实践中不排除有些被告人采取故意杀害野生动物，继而出售的行为，在出现这种情形时，如按照出售野生动物制品定罪，明显不利于对野生动物的保护。另一种观点认为，因查获的是野生动物尸体，如没有证据证明存在或可能存在猎杀的情形时，只能按照非法出售野生动物制品定罪，因野生动物的保护，重点是野生动物的生存，是对野生动物资源的保护，出售野生动物尸体的行为，虽也构成犯罪，但社会危害性明显不同于出售野生动物活体，此时应按照出售野生动物制品罪定罪处罚，这也符合罪行相一致及刑事处罚宽严相一致原则。基于上述不同认识，也造成了实际中的不同定性。但辩护人认为，如何定性，应个案分析，根据被告人的犯罪事实、社会危害性等综合作出认定。具体到本案而言，对被告人高某的犯罪行为应定为出售珍贵野生动物制品罪。具体理由如下：

1、首先，本案不可否认的一个事实是：高某捞取并出售的涉案鹅喉羚系是从红星渠上源流淌下来的死体，根本不存在可能系猎杀后出售尸体的情形，这一事实侦查机关在起诉意见书中认可，且红星渠附近居住的居民也可证明，红星渠内经常有鹅喉羚死体，这是本案的一个基本事实。

2、其次，基于上述基本事实，如果以非法出售野生动物定罪量刑，对被告人来说，明显处罚过重，因非法出售珍贵野生动物罪，其量刑时按照出售野生动物的数量来量刑的，按照现行司法解释《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法出售珍贵野生动物鹅喉羚8只以上的，属情节特别严重，应处10年以上有期徒刑。考虑到本案的实际情况，被告人高某等人出售、收购的系死体鹅喉羚、获利不高、犯罪行为的社会危害性相对较小，其量刑明显过重，根本不符合罪刑相一致原则，极不合理。

3、再次，从刑法及相关司法解释的规定来看，本案也应该以非法出售珍贵野生动物制品罪定罪。《中华人民共和国刑法》第三百四十一条　规定【非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪;非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪】非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种”；第三条规定“……非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的，属于“情节特别严重：（一）达到本解释附表所列相应数量标准的……”从以上《刑法》罪名及司法解释规定可知：非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物规定在同一条款中，属选择性罪名，一个是非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，一个是非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，这两个罪的量刑标准从司法解释上看都是一样的，其指向的野生动物也应当是一致，其量刑前提就是被告人非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物是活的野生动物，若理解为包括死的野生动物，根本不存在非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，因此从概念上来说，非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪与非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪的“野生动物”在概念上应该是一致的，属于活的野生动物，不应该有两种解释，否则就是逻辑不符。因此，从罪名及司法解释所指的野生动物均是活的野生动物，被告人高某出售的是野生动物尸体，其犯罪行为只能界定为非法出售野生动物制品罪。

4、如前所述，如高某的行为定性为非法出售珍贵野生动物罪，则在量刑上适用上述司法解释，认定为情节特别严重，要判处10年以上有期徒刑，其和非法猎捕、杀害珍贵野生动物在量刑上没有区别，但与非法猎捕、杀害珍贵野生动物比较，高某仅是非法出售已经死亡的野生动物尸体，其并没有造成野生动物数量的减少，没有杀害行为，最终却要接受和猎杀珍贵野生动物同样的处罚，对其明显不公！

综合以上几点，辩护人认为，结合本案的实际情况，对高某等人只能以非法出售、收购野生动物制品罪定罪量刑。

二、关于本案涉案野生动物制品价值确定问题，辩护人认为，不能依据《新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心鉴定意见书》鉴定意见（下称鉴定意见）确定，具体理由如下：

1、鉴定意见不能适用于本案。

（1）、首先，根据鉴定意见书显示，本案鉴定的对象是鹅喉羚蹄脚468根，头颅23个，皮张1张。这是鉴定机构对收缴的现场蹄脚等的价值的鉴定，而根本不是对涉案高某出售的鹅喉羚死体的价值的鉴定，鉴定对象错误。

（2）、其次，鉴定意见书的意见之3，价值；明确写明是对468根鹅喉羚蹄脚、头颅23个，皮张1张，折算为117只鹅喉羚，合计价值312624元，再次确定鉴定的不是非法出售的鹅喉羚死体价值。

（3）、再次，从鉴定书的逻辑上来看，鉴定意见是基于对收缴物品的鉴定，最终确定折算鹅喉羚价值，而该价值的确定依据（见鉴定书第二页之三分析说明部分之3、价值），是林业部关于《国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》和国家林业局和财政部关于《陆生野生动物资源保护费》，国家重点保护陆生野生动物具有特殊利用价值或者导致野生动物死亡的主要部分，按照该物种动物价值的80%予以折算。从鉴定书鉴定逻辑来看，是基于查获了野生动物蹄脚，而这些蹄脚系导致野生动物死亡的主要部分，一旦行为人实施或可能实施割取野生动物蹄脚的行为，必然会造成野生动物死亡，在这种情况下，故按照80%折价。但本案不存在这一情形，如前所述，本案出售的系死体鹅喉羚，这是基本事实。不存在高某实施或可能实施了导致鹅喉羚死亡的行为（割取蹄脚或头颅），故不能按照80%折价。

2、本案应如何确定涉案野生动物制品（鹅喉羚死体）的价值？辩护人认为：

（1）、应首先考虑使用实际交易价格来确定涉案价值，采用实际交易价确定价值，可以充分体现罪当其罚。

（2）、如无法查明实际交易价值，则只能按照该种野生动物价值的20%折算。林业部《关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》第二条规定，国家重点保护陆生野生动物具有特殊利用价值或者导致野生动物死亡的主要部分，其价值标准按照该种动物价值标准的80％予以折算；其他部分，其价值标准按照该种动物价值标准的20％予以折算。依据上述规定，如是具有特殊利用价值的主要部分或是导致野生动物死亡的主要部分，按照该种动物80%折算。本案显然不存在上述情形，鹅喉羚尸体并不具有特殊利用价值，本案也不存在“导致野生动物死亡的主要部分”的情形，“导致野生动物死亡的主要部分”通常是指行为人以取心脏、脑浆、整体剥皮、或刮取鳞片，以及其他以获取野生动物肌体的某一部分而导致或可能导致动物丧失生命的部分。表面上来看，鹅喉羚尸体应是主要部分，但不存在“导致死亡”的情形，本案有一个基本事实，涉案鹅喉羚是从红星渠流淌下来的死体，被告人高某不存在导致或可能导致野生动物死亡的行为。故本案不能按照80%折价，至多只能按照20%折价。

（3）、按照上述两种方法计算涉案野生动物制品价值，也有其合理性。如按照80%折价，一只鹅喉羚死体的价值为200元*16.7倍*80%=2670元，一只淹死的鹅喉羚，以如此高的价格出售，这一价格恐怕任何人都无法接受。如按照20%折价，则一只鹅喉羚死体价格为200元*16.7*80%=668元，而按照本案实际交易价格，根据众被告人陈述，最高的600元一只，与20%折价后的价格基本相当，充分说明其合理性。

三、本案在对被告人高某量刑时，还应考虑参照走私珍贵动物制品罪的量刑。

我国《刑法》第三百四十一条规定，非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。２０００年１１月１７日，最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称法释[2000]37号）进一步明确，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品价值在十万元以上，属于“情节严重”，价值在二十万元以上，属于“情节特别严重”。

上述认定标准与最高人民法院２０００年９月２０日出台的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“法释〔2000〕30号”）相一致。后因社会各界普遍反映量刑过重，在综合考虑犯罪行为社会危害性的情况下，最高人民法院、最高人民检察院2014年9月10日出台了《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“法释〔2014〕10号”，取代法释〔2000〕30号，该解释将走私珍贵动物制品“情节严重”和“情节特别严重”标准分别调整为“二十万元以上”、“一百万元以上”。

通过对比法释[2000]37号和法释〔2014〕10号可见，显然，走私珍贵动物制品罪侵犯的是珍贵动物保护制度和国家外贸管理制度双重客体，其危害性更大，同等条件下，量刑应更重才对，可事实却相反。因此，本案处理应具有一定的前瞻性，不可机械适用法释[2000]37号，恳请公诉人在提出量刑建议时考虑这一因素。

以上初步辩护意见，恳请公诉人充分考虑。

辩护人：新疆昆莫律师事务所

律师：周军

2017年6月7日

案件办理结果：检察院采纳意见，以非法出售珍贵野生动物制品罪起诉，相对于非法出售珍贵野生动物罪，法定刑由10年以上变为5年以下。