从一则案例说起：2008年，经营一家眼镜店的侯某在某超市门口，在民生银行的信用卡经纪人的说服和小礼品的诱惑下，申请办理了一张民生银行的信用卡。侯某在填写申请人信息表时，个人资料是真实的，地址和联系电话也是有效的，很快民生银行就给侯某核发了一张透支额度为27000元的信用卡，侯某激活信用卡后便开始刷卡透支消费和取现，开始的一年多里每期都按期还款。后来由于侯某眼镜店经营上出现了问题，资金周转不灵，无法归还之前所欠的本金和利息。银行信用卡取现高达18.25%年化利率和每月透支金额5%并按复利形式收取的滞纳金很快让侯某欠银行的这笔帐越来越多，最终无力偿还。银行单方面声称多次通知侯某还款，但是联系不到侯某，在案发前银行工作人员找到侯某住处并与侯某见面将一份书面催款通知交给侯某，可就在侯某积极筹款准备还钱时，银行已向公安机关报了案，第二天侯某被公安机关刑事拘留，抓捕后侯某家人很快筹钱还清了所有本金和利息，检察院以信用卡诈骗罪向人民法院提起公诉，人民法院最终以信用卡诈骗罪判处侯某拘役3个月，侯某未上诉。

侯某的行为按我国现行的《刑法》及相关司法解释，构成信用卡诈骗罪并没有太大的问题，只是从目前的情况来看，银行的信用卡发行量相当大，授信额度也非常高，据2010年5月19日中国人民银行发布的信用卡业务第一季度数据显示，全国信用卡授信总额为1.48万亿元，同比增长42.9%，总额之大增速之快，让信用卡的管理上也出现了诸多问题，特别是某些银行为了追求发卡量和经济利益，降低对申请人的审核标准甚至以诱导、诱惑的方式让客户办理信用卡，不乏有银行有"钓鱼"和"诱骗"的嫌疑，最后银行都会通过司法方式来简单的处理，单方面强调持卡人的法律责任，甚至是刑事责任，而忽视发卡人的责任，这是对持卡人的不公平，从长期来看也不利于信用卡市场的发展。因此我们认为一方面要强调银行的责任，另一方面也要从刑法上为类似侯某的持卡人一个出罪机制。这样的机制必须是严格的，在不破坏刑法的实施和放纵犯罪的前提下，对合法持卡人的透支未还行为以一种有罪无刑化甚至出罪化的处理方式。



一、合法持卡人"恶意透支"出罪机制的法理基础。

（一）从法律关系来看，银行与持卡人之间是一种平等主体之间的民事法律关系。

先消费后还款的透支功能是信用卡的基本功能，也是持卡人按照银行信用卡章程合法使用的一种合同交易行为，持卡人有透支的愿望，而银行有接受透支的承诺，并提供履行承诺的方便，才可能形成实际的交易行为。信用卡业务就是银行与持卡人之间的一种日常借贷关系，银行以盈利为目的，要承担经营风险是理所当然的，经营者完全不承担风险几乎是不存在的。所以，一旦出现持卡人透支后无法偿还欠款，银行首先应当考虑作为民事纠纷来处理，而不是动辄向公安机关报案，滥用刑事司法资源。

（二）从刑法保护的法益来看，信用卡诈骗罪保护的主要是国家市场经济秩序和金融安全，而不是银行与持卡人之间的民事借贷关系。

信用卡诈骗罪的手段多种多样，除了恶意透支外，还有使用伪造、作废的信用卡，冒用他人信用卡等，刑法中所规定的这些行为都必须有一个共同点，就是可以重复作案，多次造成损害结果，有可能影响到金融安全的行为，比如使用伪造的信用卡，行为人如果伪造几百几千甚至上万张信用卡来使用，势必会破坏银行业的金融秩序，而我们知道银行在国家金融体系中至关重要的作用，一旦银行业出现问题，可能会波及社会，引起民众恐慌性取款就会给国家和社会带来灾难性的打击了。因此，利用信用卡来获取非法利益触碰到金融安全，势必要遭到刑法的严厉打击。

（三）从"恶意透支"的主观动机来看，并非所有透支未还行为都是恶意的。

合法持卡人获得信用卡后透支消费和取现是一种合同权利，本身不存在恶意，只有在透支时利用了信用卡管理漏洞或信用卡结算系统不完备，在使用上就违反了银行与持卡人之间的信用卡使用章程的，在较短时间内大肆透支消费或取现的，非法占有的目的明确而具体，才能认定为"恶意透支"，否则按照章程和约定来使用信用卡的，都应当认定为善意的透支。



二、合法持卡人"恶意透支"出罪机制的设定

（一）从主体来限定，必须是合法持卡人。

合法持卡人是指在申办信用卡时按照信用卡章程向银行提供了真实的个人资料和联系方式及合法的证明文件，通过银行的审核获得信用卡的持卡人。而在现实中有种人在申领信用卡时采取弄虚作假，伪造身份证、私刻公章、伪造保函、伪造证明等手段，骗取发卡人的信任，从而领取并持有信用卡，然后进行恶意透支。由于此类持卡人在申领信用卡时就伪造相关信息和文件，我们可以推断这类持卡人在透支消费时具备明显的非法占有的目的，恶意透支的主观恶性很强烈，因此应当从出罪机制中排除出去，承担刑事责任。

（二）从主观动机来看，必须排除非法占有的目的。

信用卡诈骗罪作为诈骗罪的一种，具备类罪名的统一特征，就是主观上必须以非法占有为目的作为构成要件。由于透支本身是信用卡赋予持卡人的一种权利，所以很难判断在透支之时持卡人的主观状态。

为了在司法实践中解决这一问题，两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条中列举了六种情形，可以认定为刑法第一百九十六条规定的"以非法占有为目的"。此六条可分为三类：

第一类可称之为"无法归还"型的，包括第一和第二种情形，但我们应该注意到这是一种事后性的评价，也就是在透支时持卡人未必就没有还款能力，持卡人透支可能用来周转生意，可能用来大额消费，往往申请信用卡用来透支消费的人群消费观都比较超前和开放，并不能说明持卡人就有非法占有的目的，且银行也并未禁止持卡人进行大额消费，相反持卡人消费地越多，信用卡积分越高，这样一方面可以调高透支额度，另一方面还可以获得银行赠送的礼品。在现实中，透支时客观上财务状况良好，主观上也没有"非法占有的故意"，却因某些特定原因在客观上失去原本可能及时还款的能力，如意外事件、经济危机、企业破产、经营失败等，这些情况下我们不能用事后性的评价来认定持卡人透支之时具有"非法占有的目的"。

第二类可称之为"逃避催收"型的，包括第三、第四种情形。逃匿、改变联系方式，抽逃转移资金，隐匿财产，逃避银行催收的，在客观表现上认定非法占有的故意可操作性较好，在认定上也较为准确，但是仍然要注意持卡人有上述行为是否为了逃避银行的催收，如果不是为了逃避银行的催收则不能认定持卡人有非法占有的目的，这需要结合其他情况综合判断。比如是否改变所有的联系方式，是否转移或隐匿所有资产，如果银行可以通过持卡人所留的联系方式能够找到持卡人，即便持卡人改变了联系方式也可以不认为持卡人有非法占有的目的，在现实中银行没有履行告之义务，有不少人不知道改变联系方式需要通知银行，联系不到持卡人并不是持卡人故意为之。因此，对于第三、第四种情形也切忌一刀切，要多方面综合考虑持卡人的主观动机。

第三类为"从事违法犯罪"型的，指第五种情形。根据这条规定，不管持卡人是否归还透支的本息，只要用透支的款项从事违法犯罪行为，就可以认定为恶意透支，从而承担信用卡诈骗罪的刑事责任。那么这条规定到底保护的是哪方面的法益？如果是为了保护持卡人用透支款项所犯违法犯罪行为侵犯的法益，又何需一定纳入信用卡诈骗罪的定罪范围，持卡人如果从事违法犯罪的同时却按时按额向银行还款，这种情况也按信用卡诈骗罪来处理，就违背了罪刑法定的原则。

（三）从行为方式来看，不属于滥用信用卡和逃避催收的行为。

滥用信用卡在现实中往往表现为一次性大额透支或连续性多次透支，在还款期届至时从未还过款的行为。这种行为恶意利用透支权限却无还款之意，其非法占有的故意很明显，可以认定为信用卡诈骗罪。但比如本文案例中侯某在合法取得信用卡之后，在较长时间范围内严格按照信用卡的使用规则，正常透支及还款，不属于滥用信用卡的行为，后因经营状况的恶化资金周转失灵导致无法还款，且侯某在经济状况相当差的情况下仍有还款行为，这些都可以说明侯某在透支时没有非法占有的故意，类似这种情况笔者认为不宜定为信用卡诈骗罪。

逃避催收行为，在前文中笔者已讨论过逃匿、改变联系方式和抽逃转移资金，隐匿财产的行为如何来衡量是否具有非法占有的故意，不再赘述，在此笔者就两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款中"并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的"如何理解作详细的阐述。

首先，我们应当很明确地指出银行"两次催收"是两次有效催收，也就是必须送达持卡人让持卡人明确知悉的催收，而非两次"程序性催收"，比如银行打过两次电话但没有接通或者寄出催收邮件但没有人签收，这样的催收都不能认为是有效的催收，也不符合立法本意。

其次，"两次催收"之间应该有一定的时间间隔，不能在较短的时间内连续两次催收，这样就违背了立法本意。之所以要"两次催收"就是要给持卡人一定的时间来筹钱和还钱，如果很短的时间内连续两次催收，不能有效地排除某些客观原因导致的还款不能，这和一次催收没有区别，银行的每次催收应该是有效并且让持卡人能够最大限度具备还款能力的，而不仅仅是两次程序上的提醒。至于两次催收应当隔多长时间需要有权机关做出界定。

因此，只有当银行经过两次实质性的有效到达持卡人的催收，且两次催收之间的间隔符合有关规定时，持卡人仍然拒绝还款，则可以认定为以非法占有为目的的"恶意透支"，从而承担信用卡诈骗罪的刑事责任。



三、信用卡"恶意透支"的去刑化控制和发卡银行的责任分担。

为信用卡"恶意透支"设定出罪机制的目的，并非是为了纵容犯罪，也并非是忽视了银行的利益，而是面对现今的现实状况，尽量减少刑事犯罪，多方面多层次地解决问题，从根本上来遏制信用卡"恶意透支"的犯罪行为。

首先，我们应当从源头来控制"恶意透支"的发生，就是要求银行加强对信用卡申请人的个人资料及资信状况进行审核，禁止银行滥发信用卡。现在不少银行为了追求发卡量，不惜采取一些急功近利的手法，大幅降低审核标准。随便填张表格，提供一张身份证复印件和名片就可以办一张信用卡，透支额度也与申请人实际信用状况不符，这样就大大增加了持卡人透支后无法还款的风险。本文案例中侯某就是典型的例子，他在购物后在超市门口被民生银行的信用卡业务员搭讪推销，业务员表示只要填张表格，就可以获得民生银行的高额度信用卡并且当天有小礼物赠送。侯某在银行业务员的诱导下办理了信用卡，并且顺利通过了审核。按理说，银行既然给侯某核发了信用卡，那么对于侯某的信用状况是了解并且认可的，如果侯某在透支后不能还款只能说明银行对于侯某的信用状况失察，或者说侯某在特殊情况下资信状况出现了恶化，那么这样的责任都不能只由侯某一人来承担，更不能由其来承担刑事责任。

其次，银行应当重视对信用卡持卡人的正确使用引导和信用教育，不能盲目追求经济利益而忽视信用教育的社会责任。目前各大商业银行一味地通过各种积分兑换、积分加倍、刷卡打折、赠送礼品等方式来鼓励和刺激持卡人大量透支消费，为社会带来潜在的风险和危害。银行忽视对持卡人的信用教育，对持卡人不提醒不警示，有时甚至有"钓鱼"的嫌疑。曾有媒体报道，广州有一位年过六旬的老人使用信用卡透支2万元，两年后利滚利竟欠银行高达20多万元，按银行同期贷款利率，即便按照复利计算，持卡人透支利率也不应超过本金的20%。民间借贷利息最高不得高于银行同期贷款利率的四倍，两年时间就算按最高的民间借贷利息来算，利息也不应该达到本金的10倍，所以银行利用信用卡来大肆收取持卡人的利息和滞纳金其实是一种变相的高利贷行为，而在我国高利贷是被法律明确禁止的，银行主管部门对于银行却没有任何限制和惩罚性的规定。

由于银行在此项业务中大有利可图，在持卡人透支后，怠于提醒和催收，比如本文案例中侯某，在透支后银行高昂的利息、分期付款手续费和滞纳金让侯某就难以招架，以至于后期的还款基本只能应付这些费用，只要侯某的资金链一旦出现问题，那么按这个速度递增欠款侯某定无法偿还，而据侯某讲银行也并没有给其实质性的提醒、告之和催收，连"经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的"构成信用卡诈骗罪的规定侯某也并不知悉，很难想像银行在这些情况下有多少的善意。等侯某因透支导致本息和滞纳金总额足够大时，银行再出手收钱，即便收不了钱也不用担心，因为可以堂而皇之地以信用卡诈骗向公安机关报案，结果持卡人获刑，银行获取高额利润，如果刑法被用来保护这样并不正当的利益，又何以体现刑法真正的价值所在！

最后，要加强民事诉讼机制在解决信用卡纠纷中的作用，建立快速解决通道。银行与持卡人之间的这种借贷关系，作为平等主体之间的民事法律关系，出现持卡人欠款未还银行首先应当考虑向人民法院提起民事诉讼，而不是向公安机关报案。法院在接到银行的起诉和财产保全申请后，应快速反应对持卡人的财产作出保全，以免持卡人隐匿或转移财产。信用卡纠纷往往案情比较直观，证据也不繁杂，一审法院应适用简易程序，快速开庭审理结案。如果在审理中发现持卡人确有不符合上述出罪机制的条件，触犯了刑法信用卡诈骗罪，应当裁定中止审理，启动刑事诉讼程序。

为持卡人设定"出罪机制"的初衷绝不是纵容犯罪，而是一方面严格贯彻罪刑法定原则，强调犯罪行为的主观恶性，不滥用刑事司法资源，另一方面为了促使银行加强信用卡申请的审核，严格审查信用卡申请人的基本资料及资信状况，做到不滥发信用卡和不滥批信用额度，从源头上控制信用卡"恶意透支"的发生。规范健康地发展银行信用卡业务，不仅仅依靠广大信用卡用户的信用来维护，更需要银行自身的转型，由粗放型向集约型发展，不能仅追求量的快速膨胀，更应当追求信用卡服务水平的提升，包括加强和优化信用教育、信用规划、分期还款、还款通知等等，这样不仅可以让信用卡使用更安全，也会让更多的消费者放心接受信用卡服务，而不用担心动辄就可能被追究刑事责任了。笔者认为，只有这样对银行和持卡人来说才是双赢的，才会更加迅速地提升我们国家信用卡市场的发展水平，改变目前这种较为混乱和粗放的经营模式。