关于劳动合同中违约金的效力（一）

2015-9-25 钱晨成

关键词：违约金、服务期

参考案例：

2012年7月，劳动者甲应聘到公司乙就任销售顾问（销售员）一职并签订书面劳动合同，双方约定：（1）合同期限为2012年7月5日至2015年7月4日；（2）试用期为6个月，试用期工资为2560元/月，转正工资为3200元/月；（3）乙告知甲入职时需要接受本公司的就职培训，并约定服务期为1年，若甲在服务期内提出辞职的，则需要向乙支付5000元培训费并承担10万元的违约金；（4）乙要求甲必须注意对本公司客户信息的保密，并约定甲离职后2年内不得在A地区从事同行业的工作，若甲违反则需要承担10万元的违约金。

2013年4月16日，试用期已过3个月，但乙仍以2560元/月的标准向甲支付工资。甲因乙未按3200元/月的标准发放工资为由向乙提出辞职，并要求补齐工资。乙收到甲的辞职申请后，同意甲离职，但是要求甲支付5000元培训费，以及10万元违约金后才可以离职。双方协商未果，甲向乙所在地的劳动人事仲裁院提出了劳动仲裁的申请。

法律规定：

《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）

案例分析：

一、法定可以约定违约金的情形

根据《劳动合同法》的第25条的规定，除以下两种规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金：

（一）违反服务期所产生的违约金

根据《劳动合同法》第22条第1款的规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。同时，第2款规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

（二）违反竞业限制所产生的违约金

根据《劳动合同法》第23条的第1款的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。同时，第2款的规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

二、甲是否需要承担违约金

（一）针对服务期的违约金

笔者认为，本案中甲与乙约定的服务期条款是有效的，但需要确认以下几个关键问题，才可以判断甲是否需要承担违约金：1、乙对甲提供的就职培训，是否为专业技术培训；2、5000元是否为专项培训的费用；3、乙即约定5000元培训费又约定10万元违约金是否已经超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。针对上述问题，分析如下：

第1个问题，专业技术培训通常是指能够提高劳动者特定专业技术技能而提供的培训，这种培训主要针对特殊岗位和专门岗位的员工，培训内容仅指专业技能及专业知识。本案中，乙必须证明其对甲进行的就职培训为专业技术培训，服务期条款会面临无效的情形。若服务期条款无效的，则即便甲工作未满1年，也不需要承担因违反服务期而产生的违约金。

第2个问题，2与1具有关联性，2是在1中服务期有效的前提下，由乙提供票据等证据，证明乙为甲提供的专项技术培训所产生的费用为5000元。

第3个问题，3的答案是显而易见的，甲与乙约定的服务期为1年，而甲已经在乙处工作9个月零11天，按照法律的规定甲需要承担的违约金应按照剩余的服务期来进行计算。

因此，甲与乙约定的违约金条款属于部分有效，但是甲是否需要承担违约责任以及违约金金额则需要由乙进行举证和计算。

（二）针对竞业限制的违约金

笔者认为，本案中甲与乙约定的竞业限制是有效的。但是，由于甲目前还未违反竞业限制条款，所以不需要向乙承担违约金。另外，如果用人单位未向劳动者支付竞业限制经济补偿的，则根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定，劳动者可以提出解除竞业限制协议或条款，并要求用人单位给予适当的经济补偿金。[详见：关于劳动合同中违约金的效力（二）]

实务延伸：

根据《劳动合同法》第25条的规定，除服务期和竞业限制的情形外，不得约定违约金。因此，若出现其他约定违约金情形的，均属于违法行为，该条款是无效的。

笔者建议，劳动者若遇到违法约定违约金或其他不利条款的，可以暂时采取不予理会的态度。原因如下：（1）违法约定违约金的，该条款无效；（2）现今劳动者寻找一份薪酬比较高的工作比较困难，不建议在就职初期与用人单位闹僵；（3）劳动者在用人单位的地位巩固之后，可以再向用人单位提出修改劳动合同中不利于劳动者的条款的要求，此时用人单位为了留住人才，自然需要去修改该条款。

文末，对于用人单位，笔者希望其能够依法与劳动者签订劳动合同，依法保护劳动者的合法权益；对于劳动者，笔者提醒其应在签订劳动合同时注意细看合同条款，若遇到合法权益受到侵害的则应积极维权。

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浙江杭天信律师事务所

钱晨成律师

二〇一五年九月二十五日