（四）先行行为，救助义务与损害后果间的因果关系。
1、从一起交通事故看"多因一果"的侵权案件（案例十）。
2006年8月的一天夜晚，黄磊骑摩托车带同村张某到邻村刘某家喝酒，一直喝到深夜。然后，黄磊骑摩托车带张某回村，途中黄磊因酒后驾车，翻入路边深沟，造成交通事故，黄磊受重伤，张某受轻伤；而张某由于惊恐过度，不顾受伤的黄磊，独自跑回家。后黄磊趁神智还清醒时打手机到当地120急救中心求救。但当地120竟然未及时出医，直到第二天清晨才赶到出事现场，但此时黄磊已失血过多而死亡。事后，黄磊的亲属起诉到法院，要求120急救中心、张某及刘某赔偿各项损失。
本案争议的焦点是三被告是否应承担赔偿责任，如承担责任，则应承担责任的大小。对此有二种不同的意见。
第一种意见认为，被告张某、刘某不应承担赔偿责任。理由是黄磊酒后骑摩托车并造成交通事故，完全是由于自身的过错造成，上述二被告并未对黄磊进行侵权并导致其死亡。对于被告120急救中心违反法定义务，应承担相应的赔偿责任。
第二种意见认为，三被告由于过失未尽到保护黄磊的法定义务和一般安全注意义务，应根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。
（1）、违反一般安全注意义务系侵权行为的特殊类型
德国法系国家和地区对一般侵权行为，普遍概括为三个基本类型，即权利侵害、违背公序良俗和违反法定义务。其中，违反法定义务类型指向的是违反保护他人的法律造成他人损害的情形。一般安全注意义务理论是在诚实信用原则之下基于分配正义的需要发展起来的。在普通法时期，德国民法学说就认可有先行为义务存在时，应对不作为造成的损害提供救济。直到19世纪，德国的法官仍然坚持这一立场，认为在法律明文规定、合同约定以及有先危险行为的时候，不作为就具有可归责性。一般安全注意义务是由法官在判例中扩大先危险行为的不作为责任得出的抽象性概念。即行为人因特定的先危险行为，对一般人负有的防止危险发生的义务(即继续作为的义务)，如果先危险行为人应作为而不作为，导致损害的发生，则应承担相应的责任。各大陆法系国家的民法典对一般安全注意义务都没有作出一般性的规定，只是通过判例来确立一般安全注意义务以救济由于该种危险的发生所导致的损害。德国学者冯．巴尔对此曾有一段精到的论述："一部将‘不当’行为的认定完全交给立法者并以法不禁止即许可为理念的侵权行为法将无异于以违反人权的方式认可法律漏洞的存在。……除普通法之‘有名侵权’以外，各国都有进一步的侵权行为法所特有的‘规范发生器’：一般(安全)注意义务。"
从本案来看，120急救中心作为医疗服务机构，救死扶伤系其法定义务。而事发当天，其工作人员由于玩勿职守，对于黄磊的呼救电话，没有及时采取救助措施，客观上对黄磊的死亡负有违反法定义务的过失责任。对此两种意见是一致的，本人也同意120急救中心负有责任。对于刘某，明知黄磊酒后不能骑摩托车，仍然放任了黄磊骑摩托车回去，而不加以任何的制止。客观上也是由于疏怱大意的过失没有做到一个应当考虑周全的人所应做到的行为，即违反了善良注意人的一般注意义务。张某在发生事故后，轻信黄磊没有生命危险，没有对黄磊采取抢救措施，而独自跑回了家；主观上也是由于过于自信的过失，没有为保护黄磊免受损害，采取必要的安全措施，违反了一般注意义务。
（2）、"多因一果"侵权责任在本案中的适用
"多因一果"行为又称"原因竞合"的数人侵权行为，是指无意思联络的数人侵权，无共同故意或过失，但其行为间接结合导致同一损害结果发生的侵权行为。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定："二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例承担相应的赔偿责任。"此规定以司法解释的形式明确规定"多因一果"侵权行为的构成要件并确立了按份的责任承担原则。需要指出的是，"多因一果"行为通常是几个与损害结果有间接因果关系的行为与一个同损害结果有着直接因果关系的行为间接结合导致同一损害结果的发生。其中某些行为或者原因的存在只是为另一个行为或者原因直接或必然导致损害结果创造了条件或者造成了损害后果的扩大,而其本身并不会也不可能直接或者必然引发损害结果。
"多因一果"行为与无意思联络人的共同侵权有着本质的区别。无意思联络的共同侵权是指加害人虽无共同故意或共同过失, 但加害行为直接结合发生同一损害结果而构成共同侵权。所谓直接结合是指数个行为紧密结合在一起, 各自的原因力和加害部分无法区分。虽然这种结合也有偶然性, 但其结合的紧密程度已使数个行为凝结成了一个共同的加害行为并最终对受害人产生了不可分割的损害。正是由于这种不可分性和关联紧密性才产生受害人损害的必然性, 并成为构成共同侵权和适用连带责任的基础。反之,行为对损害的发生具有独立的作用,原因力能够分割、能够比较的,是非必要因素,不能认定为直接结合,而是间接结合,不构成共同侵权。
就本案而言，导致事故发生的直接原因是黄磊酒后骑摩托车不慎掉入深沟。三被告对于事故的发生均存在不作为的过失；并且刘某的不作为行为为损害结果创造了条件，张某及120急救中心的不作为行为造成了损害后果的扩大，导致黄磊的死亡。由于数人在主观上无意思联络，只是因为偶然因素致使无意思联络人的各行为偶然结合而造成同一损害后果；因而使各行为人的行为结合在一起的因素，不是主观因素，而是行为人所不能预见和认识的客观的、外来的、偶然的情况。故不能要求其中一人承担全部责任或数人连带责任，而只能让各行为人对自己的行为造成的损害后果负责。由此可以分析出，黄磊自身应对事故的发生承担主要责任，三被告应按过失大小或原因力比例承担相应的次要责任。这也是不作为侵权的又一典型案例。
综合以上分析可以看出，笔者认为案例中意见二的处理方式比较妥当。

五、对不作为侵权中的先行行为及救助义务
的立法完善与司法裁判的若干建议
（一）立法建议
社会生活是千丝万缕的，则建立在对社会生活的分析之上的理论也是无法做到泾渭分明的。我国民法典制定在即， 如何规范先行行为，如何规范救助义务及相关因果关系的规范，为更好的适应和满足社会发展和司法实践的需要，是一个亟待解决的课题。就已有的侵权责任立法模式来看，笔者赞同"一般条款加有限的具体列举式"立法模式 。其理由是，仅规定一般条款（对各种类型进行质的提取后得出的原则性规定）而不辅之以有限的列举式不利于司法实践的操作，如《荷兰民法典》第6•162条第2款的规定 。因此，最佳途径是通过一般条款的规定，首先形成一个开放的作为义务体系架构，然后对那些已经成熟、为单行法所规定尤其是在特殊侵权中所出现的作为义务在侵权责任法中予以规定。正如前所述，作为义务的规定形式，不仅可以义务的形式出现，也可以蕴含在责任之中，即采取《民法通则》所规定的形式。然而这种列举毕竟是有限的，还应将那些迫切需要承认而且已经得到社会认可的作为义务进行列举，以作为对一般条款内容的适当充实。
采取"一般条款加有限的具体列举式"的立法模式，也要遵从以下几点要求：（1）作为义务须限定于对危险或危险源具有防止或控制之可能的主体。这些主体主要包括危险源的控制者、从事危险活动并制造危险的行为人以及其他根据上述因素而要求其承担作为义务的行为人。（2）作为义务的存在往往采取推定的方式予以确认，即在司法实践中责任的认定首先考察的是受害人所受的损害，并由损害推定行为人所应当履行的作为义务。当然，这种作为义务行为人可以不能履行或者不应存在的合理证据反驳之。（3）形成的开放体系不因具体列举的几种作为义务而自行封闭，阻碍侵权责任法在不作为侵权领域里的发展。同时，司法实践并不需要严守有限的几种类型，而是可以运用自由裁量，运用公共政策具体确定新类型的作为义务。从而使得先行行为、救助义务等在得到明确规范的同时，又能做到对个案及新型案件的合理审判。
（二）司法建议
1、倾向受害者，最大限度保护受害者。
我国《民法通则》中不存在不作为侵权法律责任的概括性规定，仅零散规定了一些作为义务，如公共场所施工者、建筑物的所有人或管理人、动物饲养人或管理人的积极注意义务，也没有在危难情况下，不具有法定关系的人之间的救助义务的规定。这一立法空白给司法实践中相关纠纷的处理带来了困难。笔者认为，救助义务彰显了法律对人的重视和关爱已经对人的生命等重大权利的保障。它体现为，在利益衡量的基础上，有选择地保护了较大、较重要的利益--受害人的生命或身体的完整，使其免于遭受巨大的无法挽回的伤害，充分尊重了人的存在价值和意义。因此，救助义务的设定具有强烈的人文主义关怀的色彩，能够适应社会发展对人的关爱日剧加强的趋势，具有积极的进步意义。就现阶段的中国而言，由于人民群众普遍素质不高、经济发展水平有限，尽管我们不宜将救助义务看作人们承担的侵权法上的普遍性质的作为义务。但是，当我们一次又一次地看到众多因社会冷漠而造成的悲剧时，我们的法律应该有所行动，至少我们可以暂时将国外关于救助义务的理论和立法作为我国司法实践的参考，允许法官可以根据诚信原则或公序良俗的要求，根据个案的具体情况，认定当事人在面对危及他人的生命安全等重大人身利益的危险时，应当采取某些积极的救助行为，如采取最有效、最及时的救助方法，即使在自己无法亲自救助时，也应及时通知有关公职人员或公安机关。这样，类似"农民工暴风雪中遭车祸，同伴12次下跪求救遭拒"的悲剧事件才能减少重演。
2、通过发布案例指导的方式，引导全国司法统一。
鉴于立法的滞后性，而不作为侵权新类型案件的层出不穷，建议最高人民法院定期以案例指导的形式有意公布该方面的案例予以引导，指导司法，使得在全国范围内有一基本的评判标准，做到同案同判，不偏不倚。以体现法律的公正和权威。
3、加强能动司法。
由于不作为侵权特别是对先行行为，救助义务等方面的规范不足，判决差距太大，法官自由裁量权比较随意，建议大力加强能动司法作用，定纷止争，息讼宁人，案了事结，和谐社会。各级司法职能部门应积极地富有成效地做好调解或补偿工作，给当事人一个基本平衡。
当然，在司法实践中并不需要严守有限的规定，运用自由裁量的同时，当然也要运用公共政策具体确定新类型案件的先行行为及救助义务的情形。从而使每个个案得到合理、合法、公允的判决，彰显社会的公平正义。
结语
综上所述，随着社会的不断发展进步，新类型的侵权案件层出不穷，尤是不作为侵权案件在立法、司法上少有规范，在对其先行行为、救助义务的规范上更近空白。而相关理论稀少，因而对此不论是在理论上，还是在立法完善，司法的认知上均亟待加强。先行行为及救助义务的认定急需规范，同时也需要在相关理论指导予以个案分析，这样才可以做到司法公正、公平。
但愿本文的粗浅研究能对此方面有些帮助。若真如此，将深感欣慰。

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17、值得注意的是此分类对责任的承担无影响,详见后文分析。
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