四、司法实践中的先行行为与救助义务。
（一）、先行行为不局限于违法行为，有责行为。
1、（案例二），苏北设卡截车案。
案件回放：2003年冬，在江苏省北部的一小镇，当地的运输管理所指派的临时运管员在一省道上设卡对农用三轮车进行突击检查收费。临近春节，郭刚一家兴致勃勃地欲去集镇上购置年货，于是郭刚一家五口就乘上了郭刚刚从别人处买来的一农用三轮车前去集市，当时其邻居唐娃一家三口也同时搭乘前往。途径运管部门所设卡口时，郭刚因惧怕检查一踩油门冲出卡口，运管协查员腾某等3人随即驾驶车辆紧追郭刚之车。大约追赶了十多华里，后车马上贴进前车时，郭刚一扭头观看，不小心飞速行驶的农用车"刷"一下冲进右侧路边的沟里，人仰马翻，致三死二伤的严重惨剧。
事后郭刚一方以腾某及运管部门为被告提起诉讼要求赔偿各项损失。审理中，有观点认为腾某等人是依法执行职务，郭刚一方的惨剧系郭刚为逃避检查驾驶逃跑而致的，其自身应承担一切的法律责任。
郭刚一方则强调，是腾某等人的先行为导致郭刚的极端恐惧（因该农用车未缴付养路费），该紧追不舍的行为是否合法对损害赔偿没有多大的意义，只要危险是腾某等人造成的，那么就应当对此承担法律责任。
所谓的先行为，也称事前行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为而言的。它不在于先行为性质合法和有责与否，而在于存在先行行为，使他人处于危险之中或升高了危险，行为人因而负有作为义务。
对此学者有不同的态度，概括起来不外乎以下几个方面：
先行行为是否限于违法行为，见解不一。有的认为前行为只要是以导致构成要件该当结果发生之危险者，即为已足，系合法或违法行为，在所不问。也有学者认为，前行为须具备义务违法性。先行行为是否限于有责行为，学者亦有争议。有的学者认为，先行行为必须处于故意或者过失，才能发生作为义务。还有的学者认为，先行行为主要足以导致构成要件该当结果之危险者，即为已足，系有责或无责行为，在所不问 。然我国学者通说认为先行行为是否必须有责，只是对先行行为的法律评价问题，如果行为人对于先行行为虽然无责，但该先行行为引起作为义务，行为人应当履行而不履行，也就是说，行为人对于不作为具有责任。那么，无责任之先行行为，完全可以成为不作为的义务来源，因此，先行行为并不限于有责行为。
刑法领域关于先行为是否限于违法行为和有责行为的一般观点认为，先行行为不限于违法行为、有责行为。可以将这些观点移植入民法领域。先行行为是否是违法的，并不具决定性的重要性，因此此处只考虑"危险设置"及"危险支配"的判断标准，应该是和逻辑的，况且本处的重点基本上不在于前述行为本身是否是不被允许的。
上诉观点为新近的立法所采纳。在美国伟完成的《侵权法（第三次）重述》中，第40条规定了"基于制造了有形损害危险的先前行为而产生的作为义务：当行为人的先前行为，即使不是侵权行为，制造了一个典型的继续性的有形损害危险时，该行为人负有为阻止损害发生或将损害限定在最小范围内而尽合理的注意的义务。"先行为是合法行为还是违法行为，并不影响该不作为侵权责任的承担。因为在该行为作出之时，危险并不存在或者并不可预见。而在美国法院对相关案件的判决中，也可看出不要求先行为的违法或有责。
所以上述案例中不论腾某是在依法行使职务还是违法设卡、尾追均不影响其法律责任的承担。
2、借绳下楼致死案（案例三）。
沈阳市中级人民法院审理的董某借绳致死案：2001年，家住三楼的程某不慎被锁在家门外，因担心家中不满周岁的婴儿，程某到四楼邻居董某家借了一根绳子，一头栽腰上一头系在四楼的暖气管上，从楼上往下滑，结果绳子当场断裂，程某坠楼身亡。沈阳市中级人民法院认为，董某对婴儿母亲程某的危险行为没有劝阻，反而出借绳子，应当负相应的过错责任，判董某承担10%的赔偿份额。而董某承担该责任的依据就是董某出借绳子和允许程某从自家的四楼爬下的先行行为。由于该先行行为，董某就成了一个"好撒玛利亚人"，而该先行行为本身并无对错合法与否的要求，董某出借绳索本身也是善意，也是出于帮助程某，让其方便对不满周岁婴儿的及时照顾，只是对其先行行为引起的法律后果或注意义务关注的不够，又没有实际救助的能力，才导致该案的发生，所以对这样"好撒玛利亚人"的董某判决承担责任是正确的。
（二）、救助义务的界定及行使。
1、偷车被追致死案（案例四）。
宁波晚报报道：二零零七年五月二十五日十一点半左右，17岁的周家龙在南浔镇偷了一辆自行车后被发现。车主颜克于和廖红军、韩应龙等人尾随追赶周，并在该镇安达码头3号吊机旁将其抓获。虽然周没有反抗，但非常气愤的颜和廖还是操起扳手和石块，朝周的头部打击，一起追的同伴韩等人也朝周拳打脚踢。
周家龙头皮被打破，流血满面地挣脱殴打后，拼命跑上了停靠在码头的一艘货船。三人见周逃脱，也跳上船围追堵截。周被他们围堵在该船的尾部后，见无路可退，无奈跳入河中。
颜克于、廖红军和韩应龙三人眼睁睁地看着小偷向前游了数米后又往回游，但渐渐因体力不支而沉入书中。这期间，码头上围观的路人劝他们不要再追打小偷，并警告他们"要出人命了"，但这三人无动于衷，没有采取任何救助措施。最后，偷车贼溺水死亡。
此案由南浔区检察院以间接故意杀人提起公诉。最终颜克于、廖红于、韩应龙均获刑事判决，但其附带民事诉讼（索赔16万余元）部分的民事侵权部分值得一探。即救助义务的范围、内容，救助义务如何及有效行使，救助义务有无的界定等问题不仅现有的立法是空白，而且确是无法统一，要据个案具体分析。
结合案例一，笔者认为救助义务常由先行行为而引发。且被救助者处于十分危险的境地，救助者有能力救助而不能及时有效地去予以救助，必须符合上述几个条件，受害者才有理由对救助者主张自己的权利。案例一中钱黑的受害行为，法院认为并非是由李草、王猛、赵中等人的先行行为所致。所以法院认定李草、王猛、赵中等人不承担赔偿责任。而案例四中，小偷之死分明是追赶者紧追不舍至小偷无处寻生而溺水身亡，而数名追赶者对小偷挣扎于水的行为置之不管，放任其死亡，也即追赶着未采取任何的救助措施，而该危险境况的发生系数名追赶者的追赶而致的，所以追赶者对此不仅要承担刑事责任，在民事上也构成了不作为的侵权责任，理应受到法律制裁。
推而广之，由于救助义务在法理上少有研究，所以在此就救助义务的相关理论作一简单梳理。
救助义务理论是一复杂的问题，一般性救助义务，是指在他人面临危险或身处困境时，行为人应当对一个陌生人提供帮助，以使他人能够避免遭受人身损害。对于这样一个问题，一直存在争议。主要理论有两种：
1、否定说，持该观点的代表人物是Holmes。他认为，行为人仅在例外的情况下负有积极作为的义务，对其他与自己无特殊关系的陌生人并不承担一般性救助义务。他认为，"如果一个人不是基于自愿而干预他人事务的话，则他完全有权旁观其邻居的财产被毁损或者……旁观其邻居因为自己不予救助而死亡……同样的理由亦适用于民事侵权责任。"
2、肯定说，此种理论由詹姆斯.巴尔.埃姆斯（James.Barr.Ames）所提倡。1908年，他在其发表于《哈佛法律评论》的名为《法律与道德》的一文中提出救助义务问题。他认为，除了有特殊关系的当事人以外，陌生人之间亦应存在一般的民事救助义务。正如他所说，"任何人，当其他人面临重大的死亡或严重的身体伤害危险时，如果他在对其本人根本不存在不方便之处时不去救助他人，他人因为其不作为而遭受死亡或严重的身体伤害的后果，即应在刑罚上承担刑事责任，也应对受到损害的一方或死亡一方的遗孀或其子女承担损害赔偿责任。" 詹姆斯的观点在整个20世纪里仅得到有限的认同。
一直以来，许多学者在不断地为一般性救助义务找寻理论根据，大致有如下三种：1，利他主义哲学。随着社会的发展，人与人之间的相互依赖性日见增强，人类共同面临的问题的凸现推动人类团体主义意识的崛起，哲学观念从绝对的个人主义发展到相对的利他主义。相对的利他主义哲学强调一种互利性，个人在社会中的行为不能仅拘泥于消极不作为，而应包括积极的作为，个人不能仅仅只关注自己的利益，而应兼顾他人的利益，合理注意其他社会成员的重大利益。可以说，正是利他主义哲学观念的兴起为法学倡导救助义务、法律完善不作为侵权责任，提供了思想理论的先导。2，社会契约论。在社会契约理论中，人与人之间的救助关系是建立市民之间的相互关系的基础之上的。市民通过社会契约论达成合意建立一个共同体，为保护生命、自由和财产而相互间形成一种制约关系。市民通过社会契约二相互负有最基本的公法义务，若一个人没有实施法律规定的救助义务，他就同时违反了对国家和对受害人所承担的义务，因此，他不仅应依刑法对国家承担刑事责任，而且可被提起民事诉讼对受害人承担民事责任。3，诚信原则。诚信原则意味着在适当的情形下，课以自然人在不使自己或他人遭受巨大的难以弥补的损失的情况下，尽力救助身处险境的人，从而共同营造一个和谐安全、友好互助的生活空间。所以在世界绝大多数国家都承认了诚信的背景下，救助义务可凭借诚信的运用在司法审判中发挥作用。
这仅是救助义务卢纶的初步探讨，实践中个案的具体分析显得更为重要。不仅是救助义务的讨论在个案中显然重要而且其另外一层面的问题对不作为侵权理论的探讨显得更为复杂，泾渭难解。
（三）先行行为，救助义务在不同情形下的表现和区别。
1，救助行为与刑事责任的关系。
相约下河网鱼，一去不归案（案例五）。
2006年6月20日下午，山东省莱芜市莱钢集团的汽车修理工王宁，被同事高玉银、王斌约去桲椤河网鱼。下了桲椤河不久，不会游泳的王宁开始溺水，高玉银、王斌均在第一时间看到了王宁在水中的异常情况。然而，令人惊讶而愤恨的事情发生了,会游泳的高玉银和王斌，竟不顾王宁在水中挣扎，也不顾河对岸的唯一目击者、73岁的左友田老人的大声呼救，二人从水里爬上岸，穿上衣服并离开现场。
　　王斌跑上了相距十几米的沿河公路，左友田老人在对岸大声呵斥叫住了他，让其赶紧打110报警。报警，这是任何一个成人遇到危急情况时，立马作出的相应反应，而王斌直到过了十多分钟，才在目击证人的催促下报了警。之后，王斌可能感到性命攸关，牵连自己，慌张中跪在路边向过往行人无效求救。
　　更让人百思不得其解的是，高玉银不但毫无救助行为，而且弃"尸"而逃：他从河里上来穿上衣服，拿起岸上的渔网，就回到了1公里外的家里。十几分钟后，是否因为良心谴责，自责的高玉银才带着打捞工具，又匆匆回到溺水现场。试想，从河边到高家，来回就是2公里路，再加上叫人、拿工具，最快也得十几分钟，等高玉银去拿打捞工具再回来施救，不仅仅王宁••••••谁的命中都早注定了难逃一劫••••••被水淹死。
　　就这样，一个年轻的、即将步入婚姻殿堂的生命，在同事的无以施救下，离开了人世。而高玉银和王斌一系列有悖常理的无效举动，按照刑法规定的"四种不作为"，属于先行行为的不作为的典型案例。
　　高玉银和王斌对王宁富有特定的求助义务，在他们有条件救助却没有在第一时间实施求助的情况下逃跑，其主观上具有放任的间接故意，从而导致了王宁的死亡。
　　最后钢城分局认定：王宁溺水时，高玉银和王斌的报警、跪求过路人、回村里找人等行为属于施救措施，判定王宁溺水死亡案不构成刑事案件，不予立案。
痛失亲子的王会泉怎能甘心，他带着能够证明高玉银和王斌涉嫌犯罪的证据，一次次向有关部门申诉上访。经钢城分局认定王宁系溺水死亡，不构刑案，2008年，王会泉上访到莱芙市公安局，该局给王会泉《答复意见书》，明确答复该案为非刑事案件，维持钢城公安分局的决定。
　　三年多过去了，王会泉为儿子无端被剥夺生命权的申诉上访始终没有结果，高玉银、王斌二个嫌疑人依旧坦然相安无事，而王会泉的上访之路，漫长得似乎没有了尽头……
至此，笔者清楚看出在不作为的侵权中，不作为行为、救助义务等的辨别难度可见一斑！这也许是各国特别是我国对不作为侵权及其相关的先行行为救助义务等方面立法不够完善的真正缘由。
笔者认为正是基于这样的缘由，更凸现我国对该领域及相关具体问题研究的必要（这在下文予以阐述）。
众所周知，刑事案件，其违法性程度高于民事案件中，所谓的严重的违法才构成刑事犯罪。案例五中，高玉银，王斌对王宁之死是否该负刑事责任，关键要看高玉银、王斌的先行行为是什么，发现了王宁溺水后，高玉银、王斌采取了哪些措施。案情表明王宁是与高玉银、王斌一起去桲椤河网鱼。是谁约谁去没有证据可证明。同时当高玉银、王斌发现王宁溺后，立即上岸报警等行为说明高玉银、王斌已尽到了救助义务，其先行为存在与否都不影响案件的定性。
2，先行行为与具体案由的确定。
专业公司失职致财物受损案（案例六）。
某房地产公司商品房销售广告宣传，该商品房住宅区物业管理非常好，有专业公司对出入人员检查和值班，保证安全。黄磊据此骑摩托车到该小区购买商品房，进入小区大门时，保安人员发给其一张车辆出入证，并申明出大门时，摩托车凭证放行。黄磊收下出入证后，将摩托车停放在小区内。半小时后，黄磊看完房准备回家，发现自己的摩托车不见了，而出入证还在手中。黄磊遂要求负责该住宅小区安全的专业公司赔偿，专业公司认为并未收取黄磊车辆保管费，车辆出入证只是车辆出入凭证，拒不赔偿。双方遂酿成纠纷，诉至法院。
审理中，对专业公司应否承担赔偿责任为焦点，代理人认为：专业公司应予赔偿，是专业公司虽然没有给黄磊发放车辆保管凭证或停车证，而是发放的车辆出入证，但车辆出入证事实上就是车辆保管凭证和停车证，是对黄磊车辆准许停放和承诺保管的凭证，专业公司和黄磊是事实上的保管关系。车辆出入证上载明凭证放行，现出入证在黄磊手中，而摩托车却丢失，专业公司肯定是无证放行了摩托车，有重大过错，因此应予赔偿。
合议庭有两种观点：一种观点基本赞同代理人的观点，另一种观点：专业公司不应承担赔偿责任。理由是车辆出入证只是车辆出入凭证，并不是保管凭证，也不是停放凭证。黄磊和专业公司并未发生保管法律关系。黄磊存放车辆是无偿的，专业公司并未收取黄磊保管费等任何费用。仅依据一张车辆出入证要求专业公司赔偿摩托车损失，显失公平。
笔者认为，该案应为不作为侵权的财产损失赔偿纠纷，专业公司对黄磊丢失的摩托车损失应予赔偿。理由如下：
（1）、车辆出入证不是车辆保管凭证，黄磊与专业公司未发生保管法律关系，该案不能定车辆保管合同纠纷。
车辆出入证不是车辆保管凭证和停放凭证，仅是专业公司为了住宅小区安全，对进出车辆加强安全管理发放的出入凭证，避免车辆被盗和丢失。因此，认定黄磊与专业公司是保管法律关系，既无法律依据，也无合同依据。该案不能定车辆保管合同纠纷，不能按照保管合同的法律条款要求专业公司赔偿。
（2）、车辆出入证的发放使专业公司对黄磊摩托车产生了无证不予放行的附随义务，该义务由专业公司发放车辆出入证的先前行为引起。
专业公司确实对黄磊的摩托车没有保管义务，但专业公司违反了对自己发放出入证的车辆无证不予放行的义务。很显然，保安对黄磊的摩托车如果未交回车辆出入证不放行，则根本不会发生车辆丢失的后果。车辆出入证上载明进门发此证，出门凭此证。专业公司既然对进入小区的车辆发放了出入证，就应该对已发放出入证的车辆出小区时凭证放行，没有出入证就不放行。这是其先前行为引起的必然义务。专业公司如果未发放车辆出入证，则对车辆丢失不负责赔偿。
（3）、该案属违反先前行为产生的义务而引起的不作为特殊侵权行为，应定财产侵权或财产损害赔偿纠纷。
一般的侵权或损害赔偿案件侵权行为表现为故意的作为行为，而在该案中侵权行为却以特殊的不作为形式表现出来，并且是由先前行为引起，使该案的侵权行为表现的非常隐蔽和具有间接性。本案完全符合民法规定的侵权案件的四大构成要件：一是该案有损害后果发生。黄磊的摩托车丢失，遭受了财产损害。二是专业公司有侵权行为。专业公司对已发放车辆出入证的车辆在未查验和收回出入证的情况下予以放行，属不作为侵权行为。三是损害后果与专业公司不作为侵权行为有直接因果关系。如果专业公司不对无证摩托车放行，黄磊的摩托车就不会丢失，至少还在小区内。四是专业公司无证放行车辆有过错。专业公司对发放了车辆出入证的车辆，就应该按照车辆出入证上载明的承诺，对车辆出门时验证和收证，专业公司应作为而不作为，由于自己疏忽大意和过失，对造成黄磊的摩托车无证丢失有过错。
共同饮酒后共同饮酒人死亡案（案例七）
因共同饮酒的先行行为导致共同饮酒人处于危险状况时，其他共同饮酒人负有不使其受到损害的注意义务，对其应给予必要的劝阻、提醒和照顾，违反此义务，产生 损害后果的，应负相应的民事侵权责任。
死者蒋正贵系原告严小平的丈夫，系原告蒋阿玉、冯修建的儿子、系原告蒋斌、蒋星的生父。蒋正贵与被告连英富系邻居，两人与柳见帮系朋友关系，平时经常一起聚餐饮酒。2008年2月28日下午，连英富打电话邀请蒋正贵、柳见帮到玉环县珠港镇城关建设路江南饭店饮酒。晚5时30分左右，蒋正贵和连英富各骑一辆二轮摩托车到达江南饭店，后柳见帮邀请吕青柏参加聚餐，另有二位女士一同喝酒。从晚6时到晚8时许，六人共饮22瓶红石梁大瓶啤酒。酒后六人曾到与江南饭店相距不远的某宾馆聊天。晚9时左右，连英富因接其妻子下班先回家。到家后，原告严小平便询问蒋正贵的情况，连英富称蒋正贵在柳见帮家喝酒，当严小平得知蒋正贵未在柳见帮家喝酒时，遂要求连英富陪同接回蒋正贵而遭其拒绝。晚9时30分左右，柳见帮、吕青柏、蒋正贵及二位女士相继离开某宾馆。连英富、柳见帮、吕青柏均明知蒋正贵士骑二轮摩托车回家，但三被告均没有劝阻，也没有提醒蒋正贵安全驾驶。晚9时40分，蒋正贵开二轮摩托车回家，途径西大线1KM+80M即玉环县珠港镇岭脚村隆中机械厂前路段，碰撞道路左侧电线杆后，被人送至玉环县中医院抢救，因内出血较多而死亡。经玉环县公安局交通警察大队的认定，蒋正贵未取得机动车驾驶证，酒后驾驶普通无牌二轮摩托车，其行为违反国家的法律规定，应负事故的全部责任。事故发生后，原告要求三被告承担赔偿责任，经玉环县珠港镇城关办事处调解委员会调解未成后，原告遂向法院提起诉讼。
玉环县人民法院审理认为：死者蒋正贵因酒后无证驾驶二轮摩托车发生交通事故死亡的事实清楚。目前我国法律没有禁止公民尤其是成年公民饮酒的规定，法律也不禁止多人共饮。亲朋好友之间共同饮酒是社会交往，建立正常人际交往关系的需要。蒋正贵作为完全民事行为人，应当知晓无证酒后驾驶摩托车所带来的巨大安全威胁，但其仍然驾车前去赴宴饮酒，并酒后驾车回家，其应当对自己的行为负责，故共同参与饮酒的朋友一般不承担民事赔偿责任。判断共同饮酒者是否承担责任的关键在于其行为有无过错。按照共同饮酒的生活常识和行为人应尽的注意义务，强迫性劝酒、明知对方不能喝酒而劝其喝酒。未将醉酒者安全送达或者酒后驾车未予劝阻等，均可以判定行为人有一定的过错。本案中，原告方主张蒋正贵系醉酒后驾车，未有证据证明，本院不予认定，但可以认定蒋正贵是与被告连英富、柳见帮、吕青柏共同喝酒后驾驶二轮摩托车。酒后驾驶车辆是一种危险活动系生活常识，被告连英富、柳见帮、吕青柏明知死者蒋正贵是酒后驾驶二轮摩托车，而未予提醒、劝阻、违反了共同饮酒者的相互关照义务，共同构成轻微过失。而且被告连英富系本次聚餐的召集者，当原告严小平得知蒋正贵酒后开车危险要求连英富一同去接蒋正贵时，却遭到被告连英富的拒绝，被告连英富违反了作为饮酒召集者的帮助和关照义务，其行为与基本的善良风俗和道德要求相悖。因而，被告连英富、柳见帮、吕青柏对死者蒋正贵的死亡应承担一定的过失责任，本院酌情认定承担10%。
现实生活中，因饮酒直接或间接地造成人身损害、伤亡的案件日益增多，而共同饮酒者成为被告的案例也屡见不鲜。本案即为一例典型的"酒友被告案"，在审理过程中案件争议的焦点：共同饮酒人应否承担民事责任？
本案中，共同饮酒人是否应当对损害事实的发生承担民事责任，认识不一。一种意见认为不应当承担民事责任，理由在于共同饮酒与死亡结果之间并没有直接因果关系，并且共同饮酒人之间并不存在约定或法定的相互保障义务。另一种意见认为共同饮酒人应当承担一定的民事责任，理由在于当共同饮酒行为使他人发生特定的危险，其他共同饮酒人就产生特定的义务，即具有相互提醒，照顾的义务，违反者构成过失。
因此，本案的关键在于共同饮酒人之间是否产生了法律上的权利义务关系。只有共同饮酒人存在义务而不履行，才对其不作为行为承担相应的民事责任。在法律理论中法律义务的来源有法律规定、合同约定和先前义务。尽管法律未明确规定共同饮酒者之间具有特定的权利义务关系，但该行为会使得其后的驾车行为处于高度危险状态之中却是总所周知的事实，故共同饮酒人之间具有相互提醒、照顾义务，未尽此义务者，可推定其存在一定的过失，应当承担相应的民事责任。在本案中、蒋正贵与三被告共同饮酒，三被告在明知蒋正贵已喝了三瓶啤酒的情况下，仍让蒋骑摩托车离开，显然是对先前饮酒行为致蒋正贵处于危险状况的不作为。
在侵权民事责任中，侵权行为与损害结果具有因果联系时侵权人承担民事责任的一个前提条件。
从不作为侵权的角度来看，本案实则是由被告等人的先行行为而引起的。该先行行为主要体现在连英富召集蒋正贵等人的召集行为上，召集后的共同饮酒行为，而该召集行为、饮酒行为的本身并无过错，违法与否的要求，关键的责任在于由该行为引发后的救助与注意义务。
连英富作为召集人，共同饮酒人应对被召集人蒋正贵的酒后安全行为负责，而不是自个一走了之。柳见帮，吕青柏也应对同饮者的蒋正贵酒后驾车行为负有劝阻甚至阻止的义务，而该三被告均未做到，因此应对此承担相应的法律责任。
3、先行行为引发的注意义务或救助义务的行使问题。
雇工酒后溺水死亡案（案例八）。
雇主在雇工劳动后请大家喝酒吃饭，谁知其中一名雇工酒后溺水死亡。雇主和其他共同饮酒者要承担法律责任吗？法院终审判决：雇主和共同饮酒者对该雇工的酒后溺水死亡承担"不作为侵权"责任。
　案件回放：　2006年8月31日下午，江苏省句容市茅山镇春城村的养鱼专业户曹时平雇佣本镇蒲塘坝自然村的王秋成、许宝银、许宝华、曹时顺等人帮忙整修鱼塘。 鱼塘整修结束后，下午6时左右，曹时平请所雇人员在鱼塘边其居住的房子里吃晚饭以示庆祝。晚饭间，曹时平、王秋成、曹时顺一直在一起喝酒，不知不觉间，不胜酒力的王秋成行为已有些失控，显然酒已过量。王秋成吃完饭后又在曹家喝了些茶，后见许宝银、许宝华要回家，自己也决定跟着回家。句容市位于江南，这里河汊纵横。因曹时平所住房子位于北汊河北岸，其所雇人员回家必须要渡过二十多米宽的北汊河。
　　晚上7时左右，曹时平送王秋成、许宝银、许宝华回家，中途因天黑曹时平又回家取灯。就在他中途回房取灯时，王秋成、许宝银、许宝华走到了北汊河边，王秋成要游过河，许宝银就拖住王秋成让他上船，不料，王秋成却挣脱了许跳入了北汊河。许宝银、许宝华于是划船过河，刚开始，他们还看见王秋成在河里游，后来慢慢看不见人了，就以为王秋成已经游过了河。这时曹时平来到北汊河边，许宝银、许宝华告诉曹时平，王秋成是游泳过河的。后来，曹时平、许宝银、许宝华各自回家。
　　一直到第二天早上，王秋成也没有回家。家里人着急了，赶忙到派出所报案。不久，人们在河的下游发现了漂浮上来的王秋成的尸体。原来王秋成在当晚过河途中溺水死亡。
　　王秋成在自己家干活后死亡，曹时平感觉过意不去，忙给死者家里送去了一万元慰问金。
　　王秋成的妻子张修萍双目失明，无劳动能力。三个子女最大的才17周岁，王秋成的死亡使这个家庭顿时感觉塌了天。
　　2006年9月21日，王秋成之妻张修萍、子女王善、王超、王祝，向句容市人民法院提起诉讼，要求曹时平、许宝银、许宝华赔偿各项损失计人民币248079.50元。
　　句容市人民法院经开庭审理认为，公民的生命权受法律保护，公民由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任，受害人对损害后果也有过错的，应适当减轻侵害人的民事责任。
　　本案中王秋成应当知道过量饮酒会致行为失控，可能造成严重后果，但仍过量饮酒，行为失控后致损害后果发生，应承担本案的主要责任。
　　曹时平在雇佣活动结束后留王秋成等人吃饭，应当知道王秋成饮酒过量会导致其行为失控，酒后过河有一定的危险性，但其未能有效制止王秋成过量饮酒，酒后亦未能尽到有效的安全照顾义务，对损害后果应负一定责任。
　　许宝银、许宝华同王秋成一同回家，明知王秋成酒已过量，行为已有失控，有义务将其送往安全处所，但许宝银、许宝华对王秋成未尽到应有的照顾和及时救助义务，应承担相应的民事责任。
　　张修萍、王祝、王善、王超要求曹时平、许宝银、许宝华赔偿死亡赔偿金、丧葬费、张修萍的扶养费、子女的扶养费，符合法律规定，但具体赔偿数额应依法律规定的项目标准计算，并按当事人的过错程度确定。
　　根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原审法院确定张修萍、王祝、王善、王超的损失为：死亡赔偿金、丧葬费、张修萍扶养费、王善抚养费。以上合计人民币154046.50元,由曹时平承担10%的赔偿责任，即15404.65元，由许宝银、许宝华共同承担5%的赔偿责任，即7702.33元。张修萍、王祝、王善、王超要求曹时平、许宝银、许宝华赔偿的精神损害抚慰金，根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、造成的后果、侵权人承担责任的经济能力等因素，确定曹时平赔偿4000元，许宝银、许宝华共同赔偿2000元。
　　2007年4月20日，句容市法院判决：曹时平于判决生效后十日内赔偿张修萍、王超、王祝、王善各项损失计人民币19404.65元，扣除其已给付的10000元，还应给付9404.65元；许宝银、许宝华于判决生效后十日内连带赔偿张修萍、王超、王祝、王善各项损失计人民币9702.33元。
　　张修萍、王祝、王善、王超向镇江市中级人民法院提起上诉，认为王秋成是因为曹时平雇工酒后而亡。曹时平作为雇主知道王秋成饭后要过河回家，而且过河是唯一回家必经之路，就有让王秋成安全回家的义务。但在酒桌上，曹时平没能有效制止王秋成饮酒过量，酒后也未能尽到安全护送回家的义务，曹时平应承担一定的责任，原判曹时平承担10%赔偿责任偏轻，曹时平应承担30%的责任；许宝银、许宝华与王秋成一同饮酒，应当知道酒后过河有一定危险性，仍和王秋成喝酒，在一同回家过程中，没有注意到王秋成是否已经过河的情况，丧失了救助王秋成的时间，也应承担一定的责任，原审判决许宝银、许宝华承担5%的责任偏轻，许宝银、许宝华应各承担10%的赔偿责任。 　
曹时平在二审庭审中辩称：王秋成死亡并不是在从事雇佣合同的过程中发生的，曹时平不能作为雇主承担责任；在饮酒过程中，曹时平已善意提醒王秋成少量饮酒，尽到了善意提醒的义务；他无法预见王秋成溺水死亡，在回家取灯的过程中，许宝银、许宝华已经撑船过河了，许宝银、许宝华认为王秋成已过河，因此其不存在主观责任；王秋成是完全民事行为人，酒后过河应当有预见性，王秋成不听许宝银、许宝华劝阻游泳过河，造成死亡后果，应当由其自己承担。
　　许宝银、许宝华则认为，王秋成的死亡与其没有关系，不应承担责任。他们同意原审判决，但不是赔偿，是援助。
　　镇江市中级人民法院审理后认为，不作为侵权一般是指对应当作为的义务不作为而造成人身或财产的损害。故行为人先前的行为使他人的利益处于一种危险的状态，就产生了行为人阻止这个危险状态继续恶化、生成危害结果的义务。
　　因此，数人相约饮酒，共同饮酒的行为人应相互提醒避免过量饮酒；对已经饮酒过量、行为失控的行为人，共同饮酒的行为人应提醒警示注意安全，在特定的危险情形下，负有安全救助的义务。如果共同饮酒的行为人不尽安全救助义务造成他人人身损害，应当承担相应的赔偿责任。但是，共同饮酒的行为人只是在合理限度范围内履行安全救助义务，这个合理限度应当根据一般常识来确定，即行为人是否能够履行义务而没有履行。
　　曹时平作为雇主，在雇佣活动结束后，邀请雇员王秋成等人吃饭，王秋成饮酒过量，并游泳过河，对由此可能存在的危险，作为共同饮酒并同行的曹时平、许宝银、许宝华实施必要的救助，符合一般人的正常认知水平，亦在共同饮酒并对同行的行为人履行安全救助义务的合理限度。因此，作为共同饮酒并同行的曹时平、许宝银、许宝华负有避免王秋成发生危险后果的义务。
　　为此，许宝银、许宝华实施了一定的救助行为，即王秋成要游过河，许宝银拖住王秋成上船，王秋成挣脱后跳入北汊河。但是，王秋成此时所处的环境、状态，仍存在发生死亡结果的可能，因为许宝银、许宝华划船过河开始还看见王秋成在河里游，后来看不见，便以为王秋成已经过河了。同时，当曹时平来到河边，得知王秋成是游过河的，而认为不要紧，于是曹时平、许宝银、许宝华各自回家。
　　而曹时平与许宝银、许宝华都是有社会生活经验的成年人，应当预见到王秋成所处的环境、状态会发生溺水死亡的结果。但是，曹时平与许宝银、许宝华均对王秋成是否已脱离溺水死亡的危险疏于考虑，在没有确认王秋成已过河的情况下，应当预见而没有预见王秋成可能发生的危险，以致发生王秋成溺水死亡的结果。
　　曹时平与许宝银、许宝华因自身的过错负有避免王秋成死亡的义务，曹时平与许宝银、许宝华没有完全履行这一应当积极作为的义务，这虽然并不直接导致王秋成死亡，与王秋成死亡之间不是直接的因果关系，却是间接的因果关系。因此，由于曹时平与许宝银、许宝华的不作为，对王秋成的死亡应当承担赔偿责任。
　　同时，王秋成作为一个具有完全民事行为能力的人，应当能够正确辨别是非和控制自身的行为，应当认识到过量饮酒的危害。但是王秋成饮酒过量，并不听劝阻跳到北汊河试图游泳过河，从而置身于险地，酿成溺水死亡的后果，应当对由此造成的后果承担主要的责任。
　　2007年9月4日镇江市中级人民法院终审判决：驳回上诉，维持原判。
事实上，该案例与案例一极为相似，但判决结果却相反，从中更可以看出对笔者提出的相关问题研究的必要性，紧迫性。司法实践中无法可依，标准不一，太过的自由裁量必然地导致司法腐败。
4、先行行为是否有偿与救助义务的关系。
无偿搭乘人身损害赔偿案（案例九）。
甲驾驶一货车从浙江运货于上海，后空车回浙江，同乡乙请求搭便车，甲欣然同意。途中货车发生交通事故，与丙所驾驶的车相撞，致乙患上膝关节创伤性关节炎、急性鼓膜炎、多处软组织挫伤、右肩骨折。经交警队鉴定，甲对事故负全部责任。乙认为，甲未尽到法定义务，未能及时抢救伤者并护送自己到医院就医。在自己被送进当地医院后，甲也只承担了极少的先期医疗费用，为此，乙将同乡甲告上法庭，要求其赔偿医疗费、营养费、误工费13万元，精神抚慰金1万元，共计14万元。司机甲好心帮忙成被告，感到十分委屈，认为其好心让人搭顺风车却要承担责任，不合情理，不同意承担赔偿责任。
一审法院认为，甲准许乙搭便车，于运输途中甲不法侵害乙致伤，应承担侵权责任。甲明知货车不宜载人而载人，存在过错，乙亦有过错，可以适当减轻甲之民事责任。故判决，甲承担70%损害赔偿责任即98000元，乙自行承担30%责任即42000元。
甲不服提起上诉，认为其本是助人为乐的无偿行为，不应当承担与有偿行为一样的法律后果。
二审法院经审理认为，甲的行为与乙的损害之间具备因果关系，故甲应承担侵权责任。又乙系好意同乘者，明知货车不宜载人二搭乘之，亦有过错，可以适当减轻甲的民事责任。故一审判决，甲承担70%损害赔偿责任，乙自行承担30%责任并无不当。但乙的行为构成好意同乘，甲本是助人为乐的无偿行为，故对于乙精神损害赔偿的要求，法院不予支持。故二审法院判决甲承担91000元的赔偿责任。
对于好意同乘的法律性质本身就存在着争议，有主张其是类似于帮工的事实行为的，有主张其是合同行为的，只不过该合同行为是无偿的；也有主张其是侵权行为的。主流的观点还是将其认定为侵权行为，同时从司法实践看，受害者多从侵权角度主张权利。
下面笔者仅从侵权角度对这一问题加以探讨。
第一种观点认为，该案中好意同乘的车辆提供者不应当承担责任。主要理由是车辆提供者在驾驶车辆过程中不仅要支付车辆运行中的所有费用，还要承担包括乘车人风险在内的诸多风险，而作为好意同乘的搭乘者不需支付任何费用，就得到了好意同乘的车辆提供者提供的服务且不需承担任何风险。其次，好意同乘的车辆提供者提供的服务且不需承担任何风险。再次，好意同乘的车辆提供者好意顺带同乘人往往不是出于谋利，而是基于友情或者就是助人为乐，一旦发生交通事故却落得"好心无好报"的下场。
如果国家鼓励公民搭便车，乘公车，认为"同乘"可以节省能源，是一种有益于社会的行为。我们则应借鉴在英美侵权行为法中的"自愿承担风险"原则。该原则的要旨是如果一个人明明已经意识到了一种危险而又去面对这种危险，则他不能因为这种行为所造成的损害要求得到赔偿。机动车作为具有一定危险性的交通工具，其引起交通事故的因素是多方面的，搭乘者在选择无偿搭乘时，对此应有充分的认识，其选择搭乘无疑就是选择了面对上述风险。作为搭乘者可以通过保险的形式将上述风险进行转移。如若采用"自愿承担风险"原则处理"好意同乘"问题，一方面可以消除机动车方的后顾之忧，让助人为乐者不因自己的善良之举而承担额外的责任，另一方面对好意同乘者也能起到约束作用，在未仔细了解搭乘车辆及驾驶员情况下，不草率选择搭乘。
本案中，乙明知甲驾驶的是货车，长途搭乘货车的风险其应有清醒的认识，因此其搭乘行为属于自愿承担风险，甲无须对此承担责任。
第二种观点认为好意同乘的车辆提供者具有一般过失时免责，只在具有重大过失时才承担赔偿责任。由好意同乘者承担机动车运行过程中的固有危险，并不代表着运行人在任何情况下都不要承担责任。在汽车事故中，除汽车固有风险以外，还夹杂着诸多因素，如车辆状况、驾驶技术、谨慎程度等。驾驶汽车需要精神持续集中，精神的持续集中易使人产生疲劳，在驾驶过程中出现轻微的疏忽难以避免；汽车行驶过程中的情况也是复杂多变的，遇到紧急情况难免出现手忙脚乱，措施不当；汽车的潜在缺陷也可导致事故的发生。如果驾驶员尽到了合理的谨慎仍不能避免事故发生的，应归之于汽车运行的固有风险，因此造成同乘者损失的，适用自愿承担风险原则由好意同乘者承担。但是，许多事故是驾驶员重大过失造成的，如酒后开车、无证驾驶、严重超速、汽车明显缺陷等；因驾驶员重大过失造成的损害，应当负赔偿责任，即驾驶员具有一般过失时免责，具有重大过失时才承担赔偿责任。
第三种观点认为在侵权行为中不应当区分有偿与无偿行为，搭顺风车人与有偿的乘客一样应获得赔偿。判决驾驶者承担责任，不是对于其良好动机的否定，而是对于其过错的惩罚。过错责任原则应成为处理此类案件的唯一归责原则。有过错则赔偿，无过错则免责。这样既有利于鼓励社会公众助人为乐，也有利于保护同乘者的权益免责侵害。法院判决好意同乘的驾驶人承担责任，并不是否定助人为乐的精神，而是要求助人为乐者在帮助他人的过程中尽到谨慎的注意义务。助人为乐者虽出于好心，但这并不表示良好的出发点就可以漠视对方的权益。法律并没有规定可以降低无偿服务者的注意义务。"有偿"与"无偿"只是在确认双方当事人是否构成合同关系上有意义，但造成他人人身损害或财产损失则属于侵权行为。无论驾驶人是否有偿搭载他人发生交通事故，侵权者都应当承担责任。在好意同乘案件中适用无过错责任和公平责任，既缺乏法律依据，又显示公平。在本案中甲乙双方均存在过错，故一审法院的判决并不不当。
第四种观点认为好意同乘的侵权行为应适用无过错责任，但对于赔偿责任的范围也存在着很大争议。有主张无论是否有偿，驾驶者都应当承担责任，但是不支持精神损害赔偿；有主张好意同乘者的过失可以作为车辆提供者减轻责任的依据；有主张好意同乘者即便无过失也应当适当减轻驾驶者的责任。车辆提供者对于搭乘人的注意义务并不因为有偿与无偿而加以区分。主要理由是：一方面，好意同乘者搭载他人车辆，决不意味着乘车人甘愿自担风险，不能认为好意同乘者放弃遭受交通事故损害的索赔权利，驾驶员也不能因为好意同乘者是无偿搭车而随意置好意同乘者的生命、财产于不顾，好意同乘不能作为驾驶员和车主免责的根据。另一方面，既然好意同乘者是无偿搭车，是"顺风"而已，如果发生交通事故造成损害，要车主与客运合同一样承担损害赔偿责任，也是不公平的。确立好意同乘侵权行为的规则，就是平衡好意同乘者和机动车所有人的利益冲突，确定适当的赔偿规则。主流的观点是出于对于生命价值至高无上的尊重，好意同乘者应当与有偿的乘客享有同等的权利，驾驶人应当承担同样的注意义务。出了交通事故，确定驾驶员的责任时，法律无须就搭车的人是有偿还是无偿作出区分的判断，如果乘车人有过错，可以减轻驾驶人的责任。但是好意同乘者毕竟也无偿搭车，出了交通事故若让驾驶者承担与有偿搭乘者一样的责任，对于驾驶者也是不公平的。尤其是在我国保险制度不是很发达的情况下，更会加重驾驶者的负担。因此在赔偿范围上，搭乘者有过错的应减轻驾驶者的民事责任。搭乘者无过错的，可以适当酌情减轻驾驶者的责任，但是对于精神损害赔偿法院不应予以支持，故二审法院的判决更为妥当。
笔者认为，从不作为侵权的角度对该案予以分析，既合法，又合理，而且通俗易懂。
实际上，本案的责任是由甲的先行行为而引起，既然甲同意乙搭乘之车，那么甲就对乙的人身安全负有保障的义务，而不论甲、乙的该先行行为是否违法。同时，当乙发生危险时，甲负有义不容辞的救助义务，这时甲的救助义务已是法定的，必须的。如果甲不予以及时有效的救助，那么甲就是违法的，应对此承担法律责任。如果甲的救助行为有瑕疵，那么甲对此"瑕疵"也应当承担法律责任。也就是说，甲对此允许乙上车的先前行为必然地产生了法定的救助义务。而在先前行为中，是否同意乙上车是可由甲任意选择的，这一行为的任意性与其之后形成的救助义务的法定性是不同的，本案应从救助义务的行使是否及时、有效、合理合法的角度来考察。
这就是救助义务在具体个案中的应用，社会生活纷繁复杂，案件千差万别，所以救助义务的认定也是无法完全统一标准，这也是司法实践中的又一难题。