一、 引论
有这么一个案例（案例一）。
二00七年三月三十日中午，受害人钱黑骑着三轮车在虎山镇穷荒村捡拾破烂。穷荒村村民张鱼家的屋边堆有席草网，钱黑顺手当破烂拣入三轮车中，恰被张鱼夫人及同行的两妇女看到，为此产生了争吵。闻声而来的李草、王猛及赵中等四名男子也赶到现场助吵，并将钱黑团团围住，其中一名妇女还上前拧钱黑的耳朵。钱黑恐惧之下挣扎跑出包围，径直向穷荒村的田野冲去，到田埂边的大江堤上，钱黑发现李草骑摩托车，王猛骑电瓶车等等还有众多群众均紧追不舍。此时，钱黑自感无路可逃，跳入江中，在其后追赶的李草、王猛等人看到跳入江中的钱黑在挣扎仍无动于衷，并折岸返回，未积极采取任何救助措施，后言明是返回去派出所报案。不几日在江中发现了钱黑的尸体，经鉴定钱黑系溺水而亡。为此，钱黑之继承人钱添等人为原告，以李草、王猛等追赶人为被告，要求被告承担法律责任，并要求赔偿原告包括死亡赔偿金等费用共计22万余元。
代理律师认为：由于被告先前的追赶行为致使钱黑落入绝境，而当追赶者看到被追赶者在水中挣扎而不予救助，最终导致被追赶者钱黑溺水而亡。追赶者们的该行为视为先行行为，而由该先行行为自然即引发了追赶者们的救助义务。眼看钱黑在水中挣扎的追赶者们仅以说回派出所报案为由撤离江边而放任钱黑溺水死亡，显然是对救助义务的放弃，而该救助义务又来源其先行的追赶行为。所以追赶者应对钱黑的死亡承担法律责任。
一审法院经审理认为：钱黑本人过错在先，被告追赶的行为合法，看到钱黑在水中挣扎，并不意味着钱黑处于需要救助的危险境地，追赶行为派生出来的应是足够的注意义务而非救助义务；该义务为道德义务而非法律义务；被告并没有逼迫钱黑下水，钱黑欠缺游泳能力，被告也并未知晓；被告不履行救助义务并无过错，原告主张的损失侵权与被告的行为缺乏关联性。故，据此驳回起诉。
上诉后，二审法院认为：钱黑在受到盘问时，非采取理智的方式予以配合，而是跳入江中，其对自身损害后果的发生具有明显的过错，因此追赶者的行为并非危险行为，也没有因此而导致钱黑处于危险状态。（二审认为：只有在以下三种情况下的不作为行为始负侵权行为责任：A.依法律规定应当作为而不作为；B.依契约的约定应当作为而不作为；C.因先危险行为发生防范措施危险的作为义务而不作为。）同时，追赶者们又不是有法定的救助义务。据此理论，驳回上诉。

钱黑的继承人不服，向省高院提出再审。再审裁定认为：钱黑之死与追赶行为之间无因果关系，钱黑系完全民事行为能力人，对自己跳入江中可能造成的后果应当有预见性，但其仍采取非理智的方式，应由自己对此承担责任。追赶者对钱黑的死亡并无法定的救助义务。
此案至此，法定的所有救助手段已穷尽。钱黑之继承人为此事奔波数年，至今仍在渴望一丝曙光的出现。
救济手段已穷尽，但本案留给我们的思考却仅仅是一个开始。那就是在不作为的侵权案件中，如何去判定先行行为，行为人是否具有救助义务？救助义务的内容或其救助措施是什么？救助措施恰当与否如何认定？先行行为与救助义务间关系如何？法律对此该如何规范之？
实际上，此类案件不仅缺乏明确的法律规定，法理上理论纷呈，而且存在着人情事理与法律判决的冲突，容易引起公众舆论的关注，更彰显出对此议题，进入深入研讨的必要。
长期以来，侵权行为法都普遍承认违反不得侵犯他人权利的不作为义务所导致的作为侵权，也就是积极侵权行为。而对违反作为义务的不作为侵权行为则少有研究。然而，随着因违反作为义务导致侵权责任案件的不断增多，使得现实的需求性和理论研究的稀缺性间的矛盾日益突出。为此，对不作为侵权责任的研究变得更具有紧迫性。不作为侵权责任相对于作为侵权责任其作为义务的设定显得尤为重要。不作为侵权责任类别的多样性使其因果关系更加的错综复杂，也有别于传统的因果关系理论。而侵权中的先行行为，以及由先行行为引发的救助义务，因果关系等是不作为侵权理论的最重要的要素。鉴于目前理论对此的缺失，对不作为侵权案的类型比较研究，显然十分必要。本文通过对上述实际问题的探讨，使得不作为侵权责任的相关问题得以厘清，以期对不作为侵权理论体系的建立及我国现阶段对不作为理论的立法、司法作出一点有益贡献。
二、 简论不作为侵权行为要件

鉴于先行行为与救助义务系不作为侵权这个大概念下的范畴，与不作为侵权的相依关系，必然决定了笔者在讨论先行行为，救助义务前对不作为侵权的相关要件予以简要的描述。

在讨论侵权的民事责任构成上，经常会遇到一个需要区分的问题，即侵权行为的构成要件是否就是侵权民事责任的构成要件。笔者认为这里的区别还是很明显的，要承担民事责任，在一般侵权行为的体系下，必须满足四个条件，即行为的违法性，损害事实的存在，行为与损害事实的因果关系，行为人主观有过错四个条件。满足了四个条件，行为人才承担侵权的民事责任，而侵权行为则只是四个条件的一个，即行为具有违法性。一般从不同方面将侵权行为分为如下几种：（1）积极的侵权行为与消极的侵权行为，积极的侵权行为，是指行为人违反对他人的不作为义务，以一定行为致人损害的行为。消极的侵权行为，是指行为人违反对他人负有的作为义务，以一定的不作为致人损害行为。（2）单独的侵权行为与共同的侵权行为。（3）一般侵权行为和特殊的侵权行为。笔者在此讨论的即是消极的侵权行为，通常又称为不作为侵权行为。

在侵权法的体系中，过错责任是承担侵权责任的基本方式，无过错即无责任。在实际生活中，那些积极从事某种行为导致他人财产人身受到损害，必须对他人因此而遭受的损害承担侵权责任。问题在于，如果行为人消极地不从事任何活动，他们是否对他人因为自己的不作为所遭受的损害承担责任。对此，各国法律的规定并不完全相同。在法国，司法长期以来坚持这样的原则即"除非一个人违反了法定行为的义务，否则，司法不应责令他对其他人的损害承担侵权责任，如果该人没有从事积极的行为的话。 "但是，到了1945年，法国法确立了不作为应承担侵权责任的原则：如果有人处于危险之中，行为人不对其予以救助，则应承担侵权责任，此时，行为人的不作为是一种刑事罪过，也是一种民事过错。自此以后，法国司法逐渐放弃不作为不承担侵权责任的原则，而逐渐责令行为人就其不作为承担侵权责任，只要其不作为具有客观上损害他人即可。在我国，学者亦对作为过错和不作为过错作了区分，认为责令行为人对其不作为承担侵权责任，必须以其行为违反了法律所特别规定的义务作为前提，行为人仅仅违反了一般的道德义务还不足以使行为人就自己的不作为行为承担侵权责任 。此种说明存在一定的问题。案例一中的重审判决就充斥了这样的观念。在现代社会，行为人虽然在法律上并不承担为他人利益而积极作为的普遍义务，但是，如果因此而认为行为人仅仅在法律规定的情况下始就自己的不作为行为承担过错侵权责任，则大量的不作为造成的损害将被排除在侵权责任的范围之外，受害人的利益将得不到有效保护。所以笔者认为，除了法律明确规定行为人承担作为义务的情形外，行为人如果基于契约或基于自愿而对他人承担作为的义务，则当行为人违反此种义务并导致他人利益受到损害时，行为人应当就自己的不作为过错承担侵权责任。在以下的几个具体案例中对此将全面展开。综合各家研究成果，要认定不作为侵权，侵权人必须具有一个作为义务，且能够行使该作为义务而不行使，因此造成了损害后果，则行为人要承担侵权责任。

（一）不作为侵权中侵权人具有作为义务

由于在民事法领域中并没有见到很多讨论不作为侵权的文章，笔者想到在刑法领域的不作为犯罪，通常认为不作为产生于应当履行义务而不履行，将不作为同行为人负有特定义务联系 起来是笔者在刑法学论文中所能找到的答案。但是对于不作为中义务的性质界定不清。义务人在一定社会关系中所处的地位及其应负的责任，从性质上可分为法律义务、道德义务和习惯义务。不作为行为中的义务，第一、应是一种法律义务；第二、它并非泛泛的法律义务，而是实施一种积极行为的法律义务；第三、它是一种实施特定积极行为的法律义务。

对于不作为中的作为义务产生根据，在英美法系国家，不作为的作为义务产生根据主要有法规、契约、事务管理、情理四种。在我国，对作为义务这一不作为构成的核心要素的研究也非常热烈。对其产生的根据，有"三来源说" 、"四来源说" 、"五来源说" 。笔者认为，在确定不作为的作为义务产生根据时，必须明确这一作为义务的性质、特征。我们可以对其作以下的界定：1、它是一种法律义务，而不是道德上义务。因为只有法律上的义务才具有国家强制性，违反它才会产生法律后果。2、该义务是实施特定的积极行为，而并非不实施一定积极行为的消极义务。即它是一种作为义务。在法律上，义务可分为两种：一种是要求人们不得实施某种行为的义务即"不应为"；另一种是法律要求人们实施一定行为的义务。即"应当为"。在前一种情况下，如果行为人"不应为而为"，则构成作为侵权；在后一种情况下，行为人如果"应当为而不为"则构成不作为侵权。从这里也可以看出不作为的根本特点并非是完全地无所为，3、该义务是针对特定的人，是基于特定条件和事实产生，并随这些特定条件和事实改变而改变。在这个意义上，不作为中的义务是一种特殊义务。因此，在认定不作为侵权是否违反作为义务的时候，应当将其与一定条件和事实联系起来综合考虑。随着现代高科技的发展，人们之间的交往越来越便利。社会关系也愈为复杂，作为义务将呈扩大趋势。法
律要及时跟上时代的发展，及时将这些义务转化成法律上的义务。

基于上述界定，就我国目前来说，可将不作为中作为义务的根据分为以下几种情况：1、源于法律明文规定。 2、由于行为人职务上或者业务而产生的，实施其职务或业务上规定活动的义务。3、由于行为人实施一定的法律行为而产生的义务如签约、自愿承担实施某种行为或防止损害结果发生的义务。4、基于行为人先行行为引起的义务。由于主体先行实施的行为（简称先行行为）使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，先行行为人因此产生积极行动阻止损害结果发生的作为义务，由于先行行为与其后产生的危害后果的关联性，就是先行行为引起的作为义务。需要指出的是，这里的先行行为既可能由合法行为引起，也可能由违法行为引起。此外，先行行为可能是事实行为，也可能是一般法律行为。笔者认为只要先行行为引起的义务符合上述对不作为中作为义务的界定，那就可以认定为不作为侵权中的不作为。对此，在下文中结合具体的案例予以具体阐述。
（二）不作为构成的主观要件
构成不作为侵权，不仅须侵权人负有作为义务，而且还须有履行该义务的可能性，即具有履行该义务之作为的主观意志能力。从行为法学上看，"行为的意志因素，是法律所确认的重要因素"。任何法律行为都是主体的意志行为，是主体的自我意识、自我控制的行为，"无意志无意识的行为(纯粹的无意行为)，不能成为法律行为"。同理，不作为侵权也必须在侵权人的主观意志能力范围内，才能予以法律上的评价和确认，因此，只有侵权人具有履行作为义务之主观意志能力，才可构成不作为侵权。而由于不可抗力等非主观意志能够左右的因素造成作为可能性之欠缺的，就不能成立不作为侵权。
　　那么，如何认定主观意志能力呢?列宁曾指出："我们应该按哪些标志来判断真实的个人的‘思想和感情’呢？显然，这样的标志只能有一个：就是这些人的活动。" 也就是说，行为人的主观意志必须外化为行为时，才具有法律评判的意义。然而，在不作为中并不象作为那样具有明显的行为形态，很难通过不作为人的行为形态来判断行为人的主观意志状态，因此，对不作为的主观意志认定相对作为来说更为困难。
　　认为，对于不作为之主观意志的认定，可以是否存在不可抗力、意外事件之非主观意志因素的阻却为标准，不可抗力范围之外即为主观意志的范围。所谓不可抗力，顾名思义，是指人力所不能抗拒的力量。它包括某些自然现象（如地震、台风、洪水、海啸等）和某些社会现象（如战争、戒严等）。无论是私法中的不可抗力，还是公法中的不可抗力，都被认为是不受行为人的主观意志所支配的现象。但是各国立法和法院对不可抗力的具体解释却并不相同。归纳起来，主要有三种观点：一是客观说。这一学说主张以事件的性质及外部特征为标准，凡属于一般人无法防御的重大的外来力量，为不可抗力。二是主观说。这一学说以行为人的预见能力和预防能力为标准，凡属于行为人虽尽最大努力仍不能防止其发生者，为不可抗力。三是折衷说。这一学说认为应采主客观标准，凡属于基于外来因素而发生的、行为人以最大谨慎和最大努力仍不能防止的事件为不可抗力。各国立法和判例分别采纳了不同的学说。根据我国《民法通则》第153条的规定，不可抗力是指"不能预见、不能避免，并不能克服的客观情况。"这里的"不能 预见"是指根据现有的技术水平，一般人对某种事件的发生不可预见，这实际上是从人的主观认识能力上来考虑不可抗力因素的；而"不能避免并不能克服"则是指行为人已尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发生，这实际上则是以客观标准来考虑不可抗力因素的。可见，我国《民法通则》这一条的规定应属于上述折衷说。
　　我国侵权法规范对于不可抗力尚未作明确规定，但我们认为，可以适用《民法通则》这一条的规定来对"不可 抗力"进行解释。即凡是因不能预见、不能避免，并不能克服的客观情况造成作为可能性之欠缺而使具有作为义务主体无法履行其作为义务的，就不能成立不作为侵权。
三、不作为侵权视野下的先行行为与救助义务
在法制史上，因不作为产生的侵权责任曾经长期被排斥在正式的法律制度之外，学说理论上也持否认态度 。不作为侵权在理论研究和立法上得到普遍认可和确立，是晚近的事。不作为侵权责任长期未得到承认，究其根本而言，在于生产力的不发达。从理论基础的角度来看，则在于传统的个人主义哲学思潮的影响 。学者们常从个人主义、行为自由、法律体系等视角论述不作为侵权及其和作为侵权的区别 。研究不作为侵权，区分各类侵权行为形态，对于确定各种侵权行为所应适用的归责原则、责任构成要件、赔偿形式、赔偿范围和免责条件等都具有极为重要的意义 。
（一）、作为和不作为的区分
从字面上看，作为可解释为身体的积极举动，不作为则可解释为身体的消极静止。这种机械的观点过分强调了行为的自然属性，却忽略了行为的社会属性。人的行为总是一系列具有社会意义的身体动作或举动的整体及有机结合 ，作为与不作为的区分标准，不可能从身体的自然意义上的运动或静止进行简单的区分 。必须从法律规范调整后形成的人们相互之间社会关系角度，才能合理解释不作为的行为性 。
刑法上通说认为，作为和不作为的区别在于所违反的法律规范的类型不同，作为违反的是禁止性规范，而不作为违反的则是命令性规范 。因为刑法上奉行"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"的罪行法定原则，所以上述区分方法在刑法上是颇为有效的，在"无禁止即自由"的民法领域，上述区分标准的适用则缺乏实效。民法上有学者从危险领域和因果关系的角度出发，认为"作为"是指行为人对制造了对受害人构成威胁的危险，"不作为"则是指行为人未排除威胁到受害人的危险。在作为行为中被主张权利者自己启动了具有法律意义的因果链，而在不作为中则是未中断这一因果链 。
作为和不作为的区分，在构建侵权法的理论体系上，无疑是具有重大的理论意义的。在实务上，如果加害人虽因自己的不合法行为启动了因果链，但该行为并未构成侵权，则只有当他此后的不作为行为因未尽排除受害人危险的义务之时，作为与不作为的区分才有意义。如果赔偿责任既存在于先前的作为阶段也存在于此后的不作为阶段，对作为与不作为的区分就缺乏实务上的价值了。尤其是对于那些先前的作为行为合法，仅仅只是此后的的不作为不法的案件中，将后一个行为认定为不作为或作为与最终责任的确定并无太大意义，在这种情况下"重要的是被告是否有作为义务 "。
（二）、作为义务产生之根据与类型化
权利和义务这对范畴是法律思维的基本方法，有趣的是，大部分欧洲侵权行为法都更多地是从被告的义务角度而非原告权利角度分析问题的 。而在英美法上更是直接把侵权定义为对注意义务的违反。
作为强行性规范的侵权行为法，其一般性确认的强制性民事义务主要都是没有特别关系的不特定人之间"不得损害"他人的消极不作为义务，至于在没有特别关系的人之间一方积极为他方利益而作为的义务，法律通常不予一般性确认 。
作为义务是一种积极义务，是相对于消极义务或不作为义务而言的，是一种防止危害结果发生的义务。作为义务不仅仅局限于民法上的法定义务，行为人的自愿承担、先行行为、特殊关系、特定职业都可能产生作为义务。作为义务是特定人之间的特定义务，在性质上属于特殊义务而非普遍义务。
1、作为义务产生根据之先行行为
对于作为义务的产生根据，学者的观点大同小异。有学者认为特定的法定作为义务的来源有三种：来自法律的直接规定、来自业务上或职务上的要求、来自行为人先前的行为 。

有学者认为，除了契约和法律外，尚有因发生所谓的社会安全注意义务而有从事一定作为的义务，其主要情形有三：因自己行为致使发生一定结果的危险，而负有防范义务；开启或维持某种交通或交往；因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务 。有学者认为作为义务源自法律规定的义务、契约上的作为义务、先前行为所衍生的作为义务、生存共同体相互扶助的作为义务 。有学者则认为作为义务源自基于法律规定的作为义务、基于服务关系的作为义务、基于契约关系的作为义务、因自己无过失行为所生之危险而有防止之作为义务、有防止危险之机会，依公序良俗观念有防止之义务 。笔者在下文中将以案例方式展开论述的是上述所谓的宽泛的"先前行为所衍生的作为义务"或是更狭义的"因自己无过失行为所生之危险而有防止之作为义务"，下文中概称其为先行行为，即"在特别情况下，即使没有法律的专门规定，但是由于行为人的行为或者特定环境条件下，而使没有积极作为义务的行为人转化为有积极作为义务的人，如果他不履行这样的作为义务也构成不作为的加害行为。 "或者理解为"行为人以法律规定和其约定原无作为之义务，惟行为人基于法律规范以外其它社会生活规范之要求而作为，因致直接介入他人生活资源之变动，从而衍生有使他人生活资源发生良性变动之义务。 "

先行行为引发作为义务之产生，可大致区分为两种情形。其一是主动承担义务的先行行为而引发的后续作为义务。一旦行为人主动提供了某种道德上的救助行为，虽然他的救助行为并非源自法定义务，他在此后就必须承担起合理的照顾义务，即他不能在实施救助行为后，又放弃救助，或者进行不适当的救助，"在他不再提供帮助将会使之处于比在得到救助之前更为糟糕的境界之时，他就必须善始善终地将救助义务进行下去。境况更糟理论和机会剥夺理论为此提供了理论支持 "。其二是行为人的先行行为开启或制造了某种可能加害于他人的危险，就由此产生了避免此危险发生或在危险发生之后予以救助的作为义务。这种先行行为既包括合法的行为也包括违法行为。下文将通过案例分析的，主要是第一种情形。

从合法性角度来看，可将先行行为区分为合法行为与违法行为。违法行为构成产生作为义务的先行行为并无争议。合法行为是否可以构成产生作为义务的先行行为则存有争议，在刑法学界讨论较多。通说认为，合法行为原则上可以成为先行行为，但就具体行为而言，还须结合案情进行分析。有学者认为："引起作为义务的先行行为并不限于违法、有责行为也不限于作为，但合法，正当行为与不作为能否引起作为义务，又不可一概而论，而要具体分析。 "另有学者单独区分出正当行为的概念，认为不论合法行为还是非法行为都可成为先行行为，但正当行为不能成为先行行为 。

2、作为义务之救助义务

有学者将作为义务的类型区分为行为人对他人承担的保护义务、行为人承担的控制义务、行为人对他人承担的救助义务、行为人对他人承担的警告义务、行为人对他人承担的检查义务、学校承担的作为义务、专业人士承担的作为义务 。
救助义务上最重要的分类是一般性救助义务和特定救助义务的区分。所谓一般性救助义务是指行为人应当对一个身处险境的陌生人提供帮助，以使其能够避免遭受人身和
财产损害。一般性救助义务是否应当在法律上予以确立，争议很大。持否定说的学者认为，"如果一个人不是基于自愿而干预他人事务的话，则他完全有权旁观其邻居的财产被毁损或者旁观其邻居因为自己不予救助而死去。 "持肯定说的学者则认为，"任何人，当其他人面临重大的死亡或严重的身体伤害危险时，如果他在对其本人根本不存在不方便之处时不去救助他人，他人因为其不作为而遭受死亡或严重的身体伤害的后果，即应在刑罚上承担刑事责任，也应对受到损害的一方或死亡一方的遗嫣或其子女承担损害赔偿责任。 "总体而言，确立一般性的救助义务因为太过激进而未能得到广泛的认同。
就特定的救助义务而言，有学者进而将侵权法上的救助义务区分为六大类 ，一是因为特殊关系产生的救助义务，如承运人与乘客之间、商事经营者与顾客之间、学校和学生之间、夫妻之间、医院和病人之间、恋人之间等；二是因为行为人的过错或者无辜行为产生的救助义务，如本文导言部分的案例所示。三是因为职责的自愿承担而产生的救助义务；四是因为契约而产生的救助义务；五是因为对第三人提供救助的拒绝而产生的侵权责任；六是基于制定法的强制性规定产生的救助义务。
（三）、不作为侵权中的因果关系

依据一般的"四要件"说，不作为侵权责任的构成要件包括：有作为义务者不作为、不作为者有过错、不作为行为造成的损害结果、不作为行为与损害间的因果关系。其中特别值得检讨的是因果关系的问题。

在因果关系的判定上，直接考察不作为行为与损害之间的因果关系，较为困难。既然作为义务是不作为侵权得以成立的前提条件，也可用其来判定因果关系的有无，正如学者所言；"倘若有作为即得防止结果之发生，因其不作为乃致他人之权利受到侵害时，则不作为与权利受侵害之间有因果关系。 "作为义务在界定不作为行为与损害间的因果关系时，起到桥梁和纽带的作用。当然，就实务而言，并非有作为能够完全地防止结果之发生才构成因果关系，如果作为义务人达到了应有的注意程度、实施了其应当实施的作为行为，就能够从理论上减轻损害后果即可 。

在不作为侵权因果关系的分析中，诸如介入受害者自身行为、第三者行为等介入因素的存在，常常使得问题变得愈加复杂化。介入因素对因果关系的认定可能产生两种类型的影响：一是被告的不当行为与介入因素构成多因一果；二是介入因素中断了被告行为与原告损害之间的因果关系，而使被告之责任得以免除 。在多因一果的情况下，造成损害的原因力并非直接来自于不作为行为，而是由于受害人自身行为或第三人行为造成的，不作为者仅仅是未能中断由受害者自身原因或第三人行为启动的因果链而形成法律上可归责的事由，此时，需要运用原因力理论和比较过错来确定责任主体的责任份额。介入因素能否中断不作为行为与损害间的因果关系的问题，则需要结合具体的案例来进行分析，本文将在第四部分加以分析。

事实上，在案例一，各级法院的判决，均认为钱黑作为受害人指所以溺水死亡，是其自身原因导致的，是钱黑不理智地采取跳江这一躲避追赶的措施。即虽然有死亡的后果，也有追赶的行为，但介入了钱黑的不理智行为，中断了该部作为行为与损害间的因果关系。所以追赶者即被告不承担责任。
（四）案例研究的必要性：自由裁量与公共政策

从典型的大陆法系的民法典来看，关于侵权责任的规定都比较简要，比较抽象。《法国民法典》第1382条至第1386条就侵权行为设定了5条规定，《德国民法典》在第823条、第826条、第830条至第832条设定了侵权行为的一般条款。《日本民法典》包括特殊侵权行为在内，一共才设定了16条规定 。无论是具有判例法传统的英美法系，还是具有制定法传统的大陆法系，都通过大量的法院判例来发展、充实侵权法。

就不作为侵权和作为义务的问题而言，积极作为的义务一般是法律法规、行政规章、操作规程等明确规定的，在特定条件下法官也可以依据"普通法"（如社会生活所必需的共同规则）确认存在某种作为义务 。此种法官自由裁量的现实存在，也使得案例分析的研究方法具有特别重要的意义。
作为义务，实际上是一种公共政策的考量问题。"法律如果对人们施加作为义务，实际上是对人的一种行动自由的限制；而如果不规定这种作为的义务，则是行为人行使行为自由的权利。然则，这种行为自由的后果往往会关涉到其他人或国家的利益和安全，自由的相对性决定人不可能享有没有限制的自由，这是由人的社会属性决定的。生活在社会这个大集体中的个人，不可能脱离社会而存在，其个人利益的实现与他人乃至社会整体的利益是息息相关的。 "

侵权法以补偿功能为核心，刑法则主要体现惩罚功能，犯罪构成要求行为具有相当程度的社会危害性，在一定的不作为行为构成民事侵权之时未必就构成刑法上的不作为犯罪。从此种意义上来讲，侵权法中的作为义务较之刑法上的作为义务具有更强的适用性，其义务来源更为广泛，表现的类型也更为丰富。
从以上分析中，可以看出，作为义务产生根据的分类与作为义务的类型化，是对作为义务从不同角度进行分析的两种通常方法，本文以下部分将从侵权法的"案例法"的特点出发，集中论述几个典型的相关案例，来分析不作为侵权中基于先行行为引致救助义务等与其相关的法律问题。