保定律师张荣安

患者因感冒在某诊所臀部注射，当注射到最后一针时患者右腿疼痛，遂入住县中医院治疗。经邢台市某医院做肌电图诊断为右坐股神经不完全损伤，肌力4级。后经邢台市某鉴定中心鉴定为八级伤残。医疗过错鉴定意见：医方负主要责任。

不久，患者向某诊所提起了医疗损害赔偿诉讼，请求赔偿各种损失计14万多元。

奇怪的是这起鉴定书在肯定损伤坐股神经、由医方负主要责任的同时，鉴定分析意见中，还注明“注射部位没错，不排除坐股神经变异导致的损伤”；用10个月前肌力4级的肌电图报告为依据，推定现在仍为4级，套用工伤鉴定标准构成八级伤残。显然，鉴定意见依据不足。

我代理这个诊所指出了鉴定依据不足的问题所在，又向法院申请重新鉴定，但作为原告的患者死活不配合，无奈代理被告申请法庭通知原鉴定人出庭作证，均拒不到庭，最终人民法院判决未采纳两个鉴定结论，驳回了原告的诉讼请求，被告某诊所一审胜诉，但这并没有完结。

原告提起上诉，二审的判决确是以药物混合违规为由，适用《侵权责任法》第五十八条规定推定医疗过错由被告承担了60%的费用。问题出来了：药物混合正确与否与针头扎伤坐骨神经之间能存在因果关系？没有因果关系的两种行为能否适用推定呢？

一、注射部分没错确扎伤了坐股神经。

坐股神经在臀部的位置，我国解剖学医书都有详尽的描述，为了避免注射扎伤该神经，所有相关医书教导医护工作者：臀部注射的安全位置是：臀部的外上四分之一处。

该诊所的护士是一位40多岁的资深护技人员，从11月26日起，每天上、下午两次给患感冒的当事人注射，当注射到第五次时，即28日上午一次臀部注射后，患者走后又返回说腿痛，下午即入住了县中医院。该医院做出中医诊断：气滞血於。西医诊断：右侧坐股神经损伤。

由于该诊所对患者的注射是连续进行的，事后我在县中医院的住院志中发现记载着：”在右臀外上方有五个针眼，已经结痂”。这句由第三方记录的注射针眼位置，成为以后翻案的基础资料。

邢台某司法医学鉴定中心根据法院委托参阅此病历做出了医疗过错鉴定意见，表述为：“未发现医方肌肉注射部位有错误……，不排除患者存在坐骨神经变异而导致肌肉注射造成的坐骨神经损伤”最终的鉴定意见是：“医疗机构负主要责任”。

二、未测定肌力恢复情况，确直套工伤八级伤残。

所谓伤残，是对伤者器官功能不能恢复的一种概括结论。如果伤者经过治疗、功能完全恢复了往往不构成伤残。如果功能丧失，即根据丧失（不能恢复的）程度，结合评残标准评定为一种伤残级别。

假如不细看本案的伤残鉴定，很难发现在距现伤时间10个月后作的鉴定，用的是10个月前的肌力测定值4级，这10个月前的肌力4级是如何做出的我们无法考察，有一点可以肯定：评残时、鉴定机构没有做肌力测定以及恢复情况的检查，全部检查资料都是10个月以前的。直套工伤职业病鉴定标准，定为八级伤残。

根据上述情况，被告方以鉴定依据不足为由提出了重新鉴定申请，但一审法院多次传唤受害人。受害人死也拒不配合。

法院通知作出鉴定的人员出庭解释或者作证，发出的函被退回，鉴定人也没有出庭作证。

2014年5月，县人民法院做出一审判决，以新修改的民事诉讼法第78条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；”的规定，判决驳回了原告诉讼请求。

三、二审法院以药物混合违规为由推定医疗过错。两者有因果关系吗？

原告一审败诉，当然不服判决，提起了上诉。

在二审中对于伤残的评定及赔偿没有涉及，理由是原告在二审期间撤回了关于伤残赔偿的请求。

关于医疗过错还是有的，二审法院回避了本案臂部注射是否扎伤了坐骨神经的争讼观点？对而是审出了诊所在为原告注射时，混合配伍的药物混合不当。根据《侵权责任法》第五十八条规定来了个直接推定，推定被告有过错，令其赔偿60%。即33594元。

大凡稍董医的人会知道药物混合配伍不当会引起什么后果：沉淀、混浊、药效降低等，哪怕是发生了化学反应中毒也是全身反映，怎么会机械性地扎伤坐骨神经呢？没有因果关系的行为能推定吗？

《侵权责任法》第五十八条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”

其实，法律条文本身已经清楚地说明的推定的大前提必须有“因”。即因果关系。

邢台市中级人民法院的这起判例对以后的影响是大的：没有因果关系的两种行为、情节能否适用推定？