嫖宿幼女之罪与罚探析

——以贵州习水案为视角

【摘要】习水嫖宿幼女案引起了舆论界和学界对嫖宿幼女罪的再度探讨。从解释论角度看，嫖宿幼女罪与强奸罪、猥亵儿童罪构成法条竞合。对与幼女发生性交但无加重情形的嫖宿行为应定嫖宿幼女罪，对与幼女发生性交有加重情形的嫖宿行为应定强奸罪，以性交以外的其他性淫乱方式嫖宿幼女的应定嫖宿幼女罪。从立法论角度看，嫖宿幼女罪不当地赋予幼女以“性同意能力”，与罪刑相适应的基本原则相悖，且其在刑法分则罪名体系中的位置也不符合该罪应有之法的精神。应当取消嫖宿幼女罪，将与幼女发生性交的嫖宿行为与以性交以外的其他性淫乱方式嫖宿幼女的行为分别纳入强奸罪和猥亵儿童罪中规制。

【关键词】嫖宿幼女罪；强奸罪；猥亵儿童罪；竞合；取消

自1997年新刑法颁布以来，我国刑法界对增设“嫖宿幼女罪”之合理性一直存在质疑，2008年贵州省习水县发生的嫖宿幼女案使嫖宿幼女罪再度成为学界关注的焦点。2007年1O月至2008年6月，被告人袁荣会指使、教唆未成年人刘某某、袁某某采取威胁手段，先后强行将名3幼女、7名少女多次带到袁荣会家中，由袁荣会联系被告人冯支洋等7人嫖宿。其中，被告人冯支洋嫖宿幼女2人3次；被告人陈村嫖宿幼女1人2次；被告人母明忠嫖宿幼女2人2次；被告人冯勇、李守明、黄永亮和陈孟然分别嫖宿幼女1人1次。此案件争议的焦点集中在，对案中与幼女发生性关系的被告人冯支洋等人应定“强奸罪”还是“嫖宿幼女罪”。

一、从解释论角度析嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪、猥亵儿童罪之竞合

在我国1979年的刑法中并没有规定嫖宿幼女罪，该罪系1997年刑法新增设的罪名。倘若新刑法未增设嫖宿幼女罪，则对贵州习水案中与幼女发生陛行为的几名被告人无疑应适用刑法第二百三十六条第二款的规定，定强奸罪，在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度内从重处罚。而在既规定了奸淫幼女型强奸罪、猥亵儿童罪，又增设了嫖宿幼女罪的刑事立法体例下，我们必须对嫖宿幼女类案件提出合理的处置方案——尽管对嫖宿幼女罪之合理性的质疑不断，但在现行制度下嫖宿幼女罪仍系有效罪名，我们只能在现行制度框架内谋求定罪量刑的合理性和正当化。通常认为，嫖宿幼女罪是指“以支付报酬为代价与卖淫幼女发生的性行为。性行为包括性交和其他方式的性淫乱活动，无论行为人与幼女发生的是何种方式的性行为，都视为嫖宿”由此可见，嫖宿幼女不以与幼女发生性行为为必要，还包括了其他方式的性淫乱活动。奸淫幼女型强奸罪，是指对不满十四周岁的幼女实施性交的行为。由于不满十四周岁的幼女身心发育不成熟，缺乏辨别是非的能力，不理解性行为的后果与意义，因此各国刑法理论普遍认为幼女不具备“性同意能力”，其承诺或同意在法律上是无效的——尽管各国规定的罪名不尽相同，但均认为不论行为人采用何种手段，也不考虑幼女是否愿意，只要与幼女发生性交，就构成此罪。猥亵儿童罪，是指猥亵不满十四周岁幼女或幼男的行为。猥亵行为在实践中，主要表现为对儿童鸡奸或者让儿童为其手淫等。与幼女发生性交的嫖宿行为完全符合奸淫幼女型强奸罪的犯罪构成，换言之，刑法第二百三十六条第二款的奸淫幼女型强奸罪与第三百六十条的嫖宿幼女罪构成法条竞合。而性交以外的其他性淫乱方式的嫖宿幼女的行为又符合刑法第二百三十七条第三款的猥亵儿童罪，即嫖宿幼女罪也与猥亵儿童罪存在法条竞合的关系。

所谓法条竞合，是指两个或两个以上的条文在内容上存在交叉重合的关系。由于条文在内容上交叉重合，所以当条文适用于具体个案时，便会出现一个行为同时符合两个或两个以上条文的情况。产生法条竞合的根本原因在于立法上对犯罪的分类采用了多个标准（仅就刑法而言），而多标准划分在形式逻辑上必然出现“子项相容”的不允许情况；而这种所谓的逻辑错误却又是世界各国刑法都无法解决的难题——立法出于针对性打击的考虑只能从多角度、多层面地设置罪名。于是问题便由立法方面转向司法过程中对竞合条文如何选择适用的理论设计上来。根据“一行为不二罚”的执法原则，对法条竞合只能在相竞合的罪名中择一罪处罚。那么，对于嫖宿幼女的行为究竟应该定“强奸罪”还是定“嫖宿幼女罪”呢？对此不能一概而论，一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，应依具体情况与法律规定，分别适用特别法优于普通法、重法优于轻法的原则。因此，笔者认为，对于嫖宿幼女行为如何定罪量刑，应分以下三种情况分别讨论。

1、有与幼女发生性交的嫖宿行为，但无刑法第二百三十六条第三款规定的五种加重情形的，由于嫖宿幼女罪既是特殊法亦是重法，因此应定嫖宿幼女罪，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

2、有与幼女发生性交的嫖宿行为，且具备刑法第二百三十六条第三款规定的五种加重情形之一的，由于特别法即嫖宿幼女罪的最高法定刑为十五年有期徒刑，按照嫖宿幼女罪定罪不能做到罪刑相适应。此时，应按照重法优于轻法的原则定强奸罪，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

3、以性交以外的其他性淫乱方式嫖宿幼女的，由于猥亵儿童罪的最高法定刑为五年有期徒刑，按此定罪处罚会导致放纵犯罪，而按照嫖宿幼女罪处五年以上十五年以下有期徒刑方可做到罪刑相适应。因此，应按照重法优于轻法的原则应定嫖宿幼女罪，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

根据法院查明的事实，贵州习水案中嫖宿幼女且与幼女发生性关系的几名被告人的行为均不具备刑法第二百三十六条第三款规定的五种加重情节，符合上述分类讨论的第一种情形。因此对几名被告人均应定嫖宿幼女罪，处五年以上有期徒刑，并处罚金。事实上，2009年7月24日，贵州省遵义市中级人民法院判决冯支洋等7人犯嫖宿幼女罪，分别判处有期徒刑14年、l2年、10年和7年。

二、从立法论角度析嫖宿幼女罪之存废

存在的并非都是合理的！根据1997年刑法第二百三十六条第二款规定，奸淫不满十四岁的幼女应以强奸论，从重处罚。但是，刑法第三百六十条第二款关于嫖宿幼女罪的规定，却将“嫖宿幼女”从强奸罪中排除。增设嫖宿幼女罪的立法缺陷主要表现在以下几个方面：

1、不当地赋予幼女以“性同意能力”。由于幼女的智力、心理、生理均未发育成熟，为了更好地保护幼女的身心健康，世界各国刑法通常认为幼女不具备“性同意能力”。我国刑法关于奸淫幼女型强奸罪的规定就遵循了此种法理——只要行为人与幼女发生性交，无论其手段如何，亦无论幼女是否同意，均构成强奸罪。而“嫖宿幼女罪”的存在则意味着作为被害人的幼女是在进行“卖淫”活动，这不但错误地在法律上赋予幼女以“性同意能力”，而且荒谬地承认其具有“卖淫”的能力!这不仅与幼女实际的行为能力不相符，且与奸淫幼女型强奸罪否认幼女性同意能力的观点相悖，违背了常情、常理、常识。此外，法律在追究嫖客刑事责任的同时，无形之中给被害幼女贴上了“卖淫女”的标签，间接地再次伤害了身心发育尚未成熟的被害幼女，并且公众的谴责和舆论的压力会形成其人格塑造的障碍，容易致使其走上犯罪的道路。

2、违背了罪刑相适应的基本原则。我国刑法第五条规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”根据此原则，同害应同罚，异害应异罚。由于奸淫幼女型强奸罪的成立不考虑幼女是否同意，因此与幼女发生性交的嫖宿行为与奸淫幼女型强奸行为往往并无二致，二种行为的社会危害性相差无几；而且由于奸淫幼女型强奸行为通常带有一定的强制性，其社会危害性更大。奸淫幼女罪的法定最低刑为3年有期徒刑，而嫖宿幼女罪的法定最低刑为5年有期徒刑——同样是和幼女发生睦关系，嫖宿幼女罪的起点刑明显高于奸淫幼女型强奸罪的起点刑。这就造成了一种极为奇怪的现象：当行为人实施同一种行为时，如果他不给予被害人钱物，惩罚就轻些；假如他给予被害人钱物，惩

罚就重得多，这是无论如何也让人难以接受的。另外，根据2000年2月16日最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》，对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。因此，已满14周岁不满16周岁的未成年人奸淫幼女的，原则上应负刑事责任，并按强奸罪定罪处罚。而同样是与幼女发生性行为的嫖宿幼女罪其犯罪主体却要求已满16周岁，如果已满14周岁不满16周岁的人嫖宿幼女就不构成犯罪。由此可见，嫖宿幼女罪与罪刑相适应的基本原则相悖，且与强奸罪的规定不协调，从而导致在刑法体系内部产生难以调和的矛盾。

3、嫖宿幼女罪在刑法分则罪名体系中的位置与设立该罪应有之法的精神相悖。从应然角度来看，在刑法每一罪名背后都蕴含着法的精神，即刑法设立每一罪名都是要针对性地保护某一法益、换言之都是要针对性地打击某一具有严重社会危害性的行为。那么蕴含在嫖宿幼女罪背后的法的精神是什么呢？从刑法分则的罪名体系来看，我国刑法按照各罪侵犯客体的不同，将四百多种罪名分为十大类，嫖宿幼女罪规定在分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中的第八节“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”中。这样的体系位置安排似乎意味将设立嫖宿幼女罪之首要目的定位在维护良好的社会道德风尚，而次要目的才是保护幼女的身心健康。事实上，在我国一般的成人之间的卖淫嫖娼行为都不构成犯罪，其原因在于仅从对公序良俗、社会秩序的破坏来看，嫖娼行为的社会危害性尚未达到需要用刑法来规制的严重程序，而只属于治安管理处罚法进行行政法律评价和社会舆论进行道德评价的范畴。而正是由于嫖娼对象的特殊性，才使得嫖宿幼女的行为值得动用刑法来抑制。由此可见，保护幼女的身心健康才是设立嫖宿幼女罪的首要目的所在，换言之，幼女的身心健康才是嫖宿幼女罪的首要客体。因此，尚且不论此罪设立之必要性，仅就其在分则罪名体系中的位置而言，将其规定在刑法分则第六章中实乃立法之失误。

综上所述，嫖宿幼女罪存在立法缺陷，新刑法将嫖宿幼女行为单独设罪确实不妥，亟需修改。为切实保护幼女的身心健康，解决嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪、猥亵儿童罪的冲突，建议取消嫖宿幼女罪，将与幼女发生性交的嫖宿行为与以性交以外的其他性淫乱方式嫖宿幼女的行为分别纳入奸淫幼女型强奸罪和猥亵儿童罪中规制。在不改变刑法条文总数的前提下，通过刑法修正案将刑法第三百六十条修改为：“以性交方式嫖宿不满十四周岁的幼女的，依照本法第二百三十六条第二款的规定定罪处罚；以性交以外的性淫乱方式嫖宿幼女的，依照本法第二百三十七条第三款的规定定罪处罚。”同时，应修改猥亵儿童罪的法定刑幅度，将“五年以下有期徒刑”改为“三年以上十年以下有期徒刑”，以切实做

到罪刑相适应。

【参考文献】

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（注：此文发表于《黔南民族师范学院学报》2010年第2期）