【摘要】我国一些论者在对违法认识问题进行研究的时候，往往对形式违法性与实质违法性不加区分地使用，从而导致逻辑上的混乱以及理论上的争论。尽管对违法性认识可分为形式违法性认识和实质违法性认识两个侧面，但在具实用性的意义上，对违法性认识问题的探讨应限制在实质违法性认识层面。我国虽没有实质违法性的概念，但我国刑法中犯罪故意的认识内容就已经包含了对实质违法性的认识的要求，因此在我国没有必要引入违法性认识概念，否则会导致体系的混乱以及不必要的重复评价。
【关键词】违法性认识；实质违法性；形式违法性；犯罪故意
违法性认识是大陆法刑法理论中的概念，在我国的刑事立法以及刑法学理论中并没有此概念。近年来，随着对德日刑法理论的深入研究，一些学者对我国四要件的犯罪成立体系进行了深刻的反思和强烈的质疑，推崇大陆法系三阶层的
犯罪成立体系，从而使得违法性认识逐渐成为我国刑法学界的热点问题。
一、我国学者对违法性认识实质的理解
关于如何理解违法性认识，我国刑法学者意见不一。有学者认为，违法性认识是对刑事违法性的认识，其实质是对社会危害性的认识。“刑事违法性是犯罪的基本特征，在罪刑法定的构造中具有明确的界限，应当成为违法性认识的内
容。”社会危害性和刑事违法性是一致的，“认识到社会危害性却没有认识到违法性，或者认识到违法性却没有认识到社会危性，这只是一种逻辑上的分析，在现实生活中其实并不存在。”“在我国刑法中，应当坚持社会危害性认识与违法性认识相一致的观点。社会危害性认识只不过是我国刑法使用的特定用语，其法理上的含义应当是指违法性认识。”有学者指出，违法性认识是违反一般法秩序的意识。“违法性认识，是指行为主体认识到自己行为违反了一般法律秩序的要求。”“违法意识的含义指违反一切法律规范，即不仅包括刑事法规也包括其他法规，如民事法规、行政法规等。”即只要行为人认为自己的行为具有一般的违法性（民事违法、行政违法）就可认为行为人具有违法性认识，不需要认为人认识其行为具有刑事违法性，更不需要行为人认识其行为的刑罚当罚性；还有学者主张，违法性认识是指行为人只要具有违反道德规范的意识，就应视为有违法性认识。“故意犯罪中的‘明知’，包括行为人对自己行为是否违法的认识。不过，这种认识只要求主体意识到自己的行为是不道德的或不合法的就够了。”
由上述观点可以看出，我国论者在对违法认识进行研究时，往往对形式违法性与实质违法性不加以区分地使用，从而导致逻辑上的混乱以及理论上争论。对概念的准确界定是学术对话的基础，因此有必要先准确界定“违法性”概念。
二、违法性与违法性认识概念界定
在大陆法系刑法理论中，违法性包含形式的违法性和实质的违法性。但在李斯特之前，大陆法系刑法理论中是没有“形式违法性”和“实质违法止性”之分的，违法性指的是形式违法性，即行为违反国家法规、违反法律要求或禁止的规
定。在当时，“违法性”的判定只是形式的判断，以具体的法律规定作为判断的标准，即行为在形式上不具备法律规定的正当化事由。对于这种定义，德国学术界普遍提出了强烈置疑——如果某行为因为违反了实定法而受到违法的评价，仅
仅以违反实定法来解释“违法”只能是同义反复，因而必须探索违法的实质即刑法为什么要将某一行为规定为犯罪，这就必须从刑法规范以外来寻找根据。李斯特对法益概念的研究，首创了实质的违法论，“即违法性具有二重含义：违反国家的规范即法秩序的命令、禁止的行为，是形式的违法；具有社会危害性即反社会的或非社会的行为，是实质的违法；所谓社会危害性，就是指对法规范所保护的个人或者全体的生活利益的侵害或者威胁，故侵害或者导致危险的行为，是实质的违法。”形式违法性与实质违法性互为表里，前者着眼于行为本身的意义，是从形式上来考察违法性；后者则关注作为结果的法益侵害，揭示了违法性的本质。由于实质违法性对刑事立法具有指导作用，因此，一般情况下具有形式违法性的行为同时亦具有实质违法性，而具有实质违法性的行为同时亦具有形式违法性——实质违法性具有形式违法性的推定机能，而形式违法性则具有实质违法性的征表机能。
而所谓“违法性认识”，是站在行为人的角度考虑行为人主观对于其行为违法性认识的有无及其程度。既然“违法性”可分形式违法性和实质违法性，相应地，“违法性认识”亦可分为对形式违法性的认识和对实质违法性的认识。
“形式违法性认识”，亦称不法之认识，是指行为人在实施行为的时候对于行为为法律所不允许的性质的认识。而“实质违法性认识”，则是指行为人认识到自己的行为的社会危害性。而所谓社会危害性就是对法规范所保护的个人或全
体的生活利益的侵害或威胁。由于形式违法性与实质违法性在绝大多数情况下是统一的，所以对二者的认识通常也是一致的。但在特殊情况下，某种原本不具有实质违法性亦不具备形式违法性的行为基于情势的变化具有了实质的违法性，当立法者与时俱进地将此种行为列人刑法禁止的范围内时，行为人由于受制于客观条件并不了解法律的规定，会导致其对此种行为形式违法性认识和实质违法性认识的缺失。
三、对违法性认识问题的探讨应限制在实质违法性认识层面
尽管对违法性认识可分为形式违法性认识和实质违法性认识两个侧面，但在具实用性的意义上，对违法性认识问题的探讨应限制在实质违法性认识层面。
首先，在大陆法系主流的“构成要件该当性、违法性和有责性”三阶层犯罪成立体系下，构成要件该当性是纯客观的事实判断，即判断所发生的案件外部事实与刑法条文所规定的构成要件是否相一致。在此阶段通常不考虑行为人主观对符合构成要件事实的认识问题；由于构成要件具有违法推定机能，因此符合构成要件的行为一般具有违法性，在违法性层面只需判断是否存在违法阻却事由。尽管也承认例外的主观违法要素的存在，但违法性的判断主要是从客观上判断法益是否受损与行为人的主观认识无关；而责任是主观的，因此在有责性层面主要是分析行为人主观上对前两个层面的对合性认识问题，由此才产生“该当性认识”和“违法性认识”问题。所谓“该当性认识”，即行为人主观对构成要件事实的认识，而“违法性认识”则是行为人在主观上对法益侵害的认识。构成要件事实即该当性是责任中故意要素的当然认识对象，而故意的内容是否要求行为人意识到行为的违法性即故意的成立是否需要违法性认识便成为激烈争论的问题。由此可见“‘违法性认识’这一概念本系在德日犯罪论体系下才产生的问题——即在‘违法性’（法益侵损性）基础上在有责性层面讨论行为人的认识态度，而中国语境下的‘违法性’概念却一般理解为是指行为具有违反法律规定的属性；故中国学者们往往很自然地偏重于字面意义而在中国犯罪论体系下讨论‘违法性认识’问题。”从而使得“违法性认识”这样一个本不是问题的问题，在中国迅速成为学界争论的焦点。
其次，为维护社会公共利益，任何具有刑事责任能力的人都有了解法律并遵守法律的义务。如果不知法可赦，那么不知法就会成为被告人最有力的辩护理由，法秩序会受到根本性的破坏；另外，不合情理的法律不能长久，法秩序与社会绝大多数人的主流正义观是一致的，具有客观性。而当个人的信念与代表主流正义观的法规范相悖时，法规范应处于优先地位，法律的认识错误不是免责的理由。因此，“不知法不赦”这一古罗马的格言是世界各国处理法律认识错误案件的基本原则，对形式违法性有无认识原则上不影响行为人刑事责任的认定。在法治的启蒙朝代，这一格言在刑法中被绝对遵守。这一原则在英、美判例法中总结为：法的不知不得抗辩，事实的不知得以抗辩。并且其成为解决违法性认识问题的基本原则。但二战以后，随着近代社会的复杂化，两大法系对“不知法律不免责”原则的坚定立场都发生了动摇。在美国，“普通法一直承认的‘不知法律也不能免责’的原则，仍然是美国处理法律认识错误的基本原则，只是在进入本世纪后，才逐步承认这一原则的例外。所谓‘例外’，也只限于基于相当理由完全不知法律存在的场合以及信赖有关权威者意见的场合；而且，法律认识错误能否成为抗辩理由，还取决于法院具体的、实质的认定；另外，模范刑法典公布后，许多州的制定法也只规定了事实认识错误，许多州的制定法对法律认识错误作了相当严格的规定。”在大陆法系，许多国家的刑事立法和判例都承认了违法性错误可以成为减免刑事责任的理由。我国刑法理论界通说一直认为，对形式违法性的认识不是故意的要素，一般情况下，法律上的认识错误不影响刑事责任。虽然人们也承认例外情况的存在，但是，这种例外并不是以违法性认识错误为根据的。虽然大陆法系刑法理论对违法性认识存有不同观点甚至是混乱，但现代德国刑法理论中有重要影响的理论认为，形式违法性对违法性内涵应从实质角度去理解，而形式违法性“这样一种概念的形成不仅是多余的，而且是误导性的。”按照我国刑法的规定，犯罪故意的认识因素是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，这显然是要求行为人明知其行为及其行为结果的危害性，而没有要求行为人明知行为及结果的违法性。况且要求行为人明确知道其行为和结果触犯刑法哪一条文，实属强人所难，因为即使法学家也不能尽知所有的法律规范，这为犯罪行为人逃避法律制裁提供了口实。
四、实质违法性认识与犯罪故意
虽然我国刑法中并没有关于违法性认识的规定，并且我国现有的刑法理论中也没有实质违法性认识的概念，但我国刑法理论中犯罪故意的定义中其行为的社会危害性的认识，却与实质违法性认识有异曲同工之妙——“从形式违法性出发，违法性认识是对国家法规范的认识，其与社会危害性认识存在明显的区别，但如果将违法性解释为实质违法，则违法性认识与社会危害性认识在本质上就具有同一性。”其实，行为的实质违法性也就是行为的法益侵害性，而社会危害性的最主要的方面也是表现在法益侵害性上。因此，可以说，从法益侵害的角度来看，我国刑法语境下的“社会危害性”与大陆法系刑法理论中的“实质违法性”大致相同。
根据我国刑法第十四条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度，是犯罪故意。我国刑法理论将犯罪故意的结构剖析为两个部分：一是认识因素或称意识因素，即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是意志因素，即行为人希望或者放任这种危害结果的发生。其中，“我国刑法中故意的认识内容包括两部分：一是对与行为有关的事实的认识，主要包括行为人对自己行为的内容、性质（自然或物理性质）、结果及行为与结果之间因果关系的认识；二是对行为的性质即行为人对自己行为的社会有害性的一种认识。认识行为事实是认识行为性质的前提，没有对行为事实的认识，就不可能认识行为的危害性；对行为性质的认识是行为人在认识行为事实的基础上对自己行为属性的一种规范性价值判断，它是对行为人进行责任非难的认识根据。没有对行为危害的认识，就不能构成故意的认识内容。”而这里的对行为的社会有害性的认识，也就是对实质违法性的认识。因此，在我国的犯罪故意中已经包含了对实质违法性认识的要求，没有必要再引入违法性认识概念，否则会导致体系的混乱以及不必要的重复评价。
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（注：此文发表于《长沙大学学报》2010年第4期）
