【摘要】起源于19世纪未的期待可能性理论及其司法适用在德日逐渐受到严格限制，甚至弃用。在我国，学者们主张在普遍性的意义上使用期待可能性，使期待可能性理论成为一般性的刑罚恕免事由。期待可能性的实质是犯罪动机，但将期待可能性作为可免除刑事责任的一般性犯罪动机加以规定，极有可能会使刑法丧失一般预防作用，破坏刑法的稳定性。因此，期待可能性作为一个可免责的犯罪动机类型只能由刑法在紧急避险中加以规定，不宜将其作为普适性的免责事由加以使用。

【关键词】期待可能性；犯罪动机；免责事由；紧急避险

一、期待可能性理论的产生及发展

期待可能性，是指根据行为当时的具体情况，有期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为的可能性。期待可能性理论认为，如果行为人实施行为时没有选择适法行为的可能性，则无期待可能性，不能对其进行非难，不产生刑法上的责任问题；反之，如果行为人实施行为时具有选择适法行为的可能性，则有期待可能性，行为人的选择及其实施的行为是其相对自由意志的体现，因而应受到刑法的谴责和惩罚。

期待可能性理论起源于19世纪末期德意志帝国法院的“癖马案”。“癖马案”基本案情是：被告人以驾驭马车为业。自1895年以来受雇驾驭双轮马车。该套车中的一匹马索有以马尾绕缰并用力压低缰绳的习癖，故称癖马。马车夫曾多次将此情况报告雇主要求更换癖马，雇主不但不予更换反以解雇相威胁，无奈之下马车夫继续驾驭该癖马。1897年。当被告人驾车上街之际，该马癖性发作，被告人虽极力拉缰制御，但均无效，马狂奔将路人撞倒致其骨折。检察官对被告人以过失伤害罪提起公诉。原审法院宣告被告人无罪，检察官以判决不当为由，向德意志法院提出控诉。但是帝国法院审理后，维持原判。癖马案”的司法判决另

辟蹊径所做出的无罪处理，因适应社会之急迫需要，故倍显生机与现实意义。理论顾及人性的弱点，在行为人的主观精神能力之外考虑到客观条件对行为人的相对自由意志的制约，体现了人道主义的关怀。“癖马案”提出期待可能性思想后，经过学者们的总结和完善，期待可能性理论一度成为德日刑法学界的通说，在司法实践中被援引并在当时的刑事立法中有所体现。二战后，日本的经济、社会秩序极为混乱，为重建秩序日本政府大量颁行经济管制法令，违反经济管制法令的案件甚多。“下级法院的判决中，在有关经济、社会混乱而引起的违反经济统治法规、或者有关劳动争议的案件中，以没有期待的可能性为由，作出了很多无罪判决。”但是，“在日本判例中，大审院、最高法院根据不可能期待行为人实施合法行为而宣告无罪的判例没有出现过；大审院根据期待可能性的减少而减轻刑罚处罚的判例则出现过。最高法院对于期待可能性理论持保留态度。即便在维持原审的无罪判决的场合，也采用别的理论进行处理。随着战后社会的、经济的混乱终结，期待可能性理论的作用在下级法院的判决中逐渐减小”。如今，曾经赢得“危机理论”称号的期待可能性理论，在其故乡德国受到冷落，甚至弃用——“这种被主观化的不可期待性学说，鉴于对刑事司法的稳定性和均衡性的危险，未能被贯彻”。

二、期待可能性理论在我国

（一）期待可能性理论的实质——犯罪动机

与德日构成要件符合性、违法性和有责性的三阶层犯罪成立体系不同，我国通说的四要件齐备式的成罪模式沿袭了前苏联刑法理论并未论及期待可能性。随着对德日刑法及理论的深入研究与借鉴，期待可能性理论始得进入我国，并对司法实践与刑法理论都产生了较大影响。在德三阶层体系下，期待可能性作为涉及“犯罪”是否成立的问题，是放在第三个成罪阶层即“责任”中加以研究的。但由于德日刑法理论中的“责任”既不等同于我国刑法理论中的“责任”（指成立犯罪后的处遇），也不是简单地约等于我国刑法理论中的“罪过”，因此如何把握期待可能性理论的实质、如何将其与我国现有的犯罪成立体系相融合是一个值得研究的问题。围绕着该问题，学者们提出了不同的观点。有的认为，期待可能性是罪过的前提。有期待可能性时意味着行为人具有意志自由，才能产生罪过，因此应将期待可能性放入主观要件中，罪过包括：（1 )基本要索：故意、过失；（2 )评价因素、前提因素和消极因素：期待可能性。有的主张，按我国犯罪构成的基本理论，期待可能性是刑事责任能力的一个构成要索，而不是什么和责任能力、故意和过失并列的第三要素，也不是故意和过失的构成要素。有的提出．我国犯罪成立理论应分化为“犯罪构成要件”和“犯罪阻却事由”两个层次，期待可能性作为一个独立的规范评价指针属于犯罪阻却事由层次怕。有的认为，期待可能性属于犯罪动机的反向类型。这些观点有一个共同特征，即都主张在普遍性的意义上使用期待可能性，使期待可能性理论成为一般性的刑罚恕免事由。那么如何将期待可能性理论与我国的犯罪成立体系对接，使其与我国现有的刑法理论较好地融合呢？期待可能性在我国犯罪成立体系中的实质是什么呢？用我国刑法现有的四要件成罪体系来分析“癖马案”，马车夫之行为无疑符合过失致人重伤罪的犯罪构成。路人受伤骨折，其健康权受到侵犯——犯罪客体符合；马车夫驾驭之癖马狂奔将路人撞倒致其骨折——有危害行为、危害结果，危害行为与危害结果之间存在因果关系，符合犯罪客观方面；马车夫是一个已满16周岁且精神正常的完全刑事责任能力者——犯罪主体要件符合；马车夫已经预见到自己驾驭癖马之行为可能发生癖马伤人的结果，而轻信能够避免——主观上具有过于自信的过失。既如此，那马车夫的行为值得我们深入探究并区别对待的原因是什么呢？马车夫之所以已经预见到驾驭癖马可能危及自己或他人的生命，仍然冒险驾癖马工作，其原因在于不愿意失去作为其谋生手段的驾驭工作。与冒险驾癖马可能危及生命的危险性而言，失业就意味着自己、乃至其扶养的家人无法维持生存——这对马车夫来说是更为残酷的现实。在两害相权后，马车夫本能地选择了轻者。马车夫不愿意失去作为其谋生手段的驾驭工作这个原因。换用我国刑法的专业术语来表述，正是“犯罪动机”。犯罪动机。是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动。它回答犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为，故动机的作用是发动犯罪行为，说明实施犯罪行为对行为人的心理愿望具有什么意义。除了疏忽大意的不作为犯罪（忘却犯 )以外，其他犯罪都有犯罪的动机。期待可能性的实质就是行为人的犯罪动机（属于善的动机 )，即根据行为当时的具体情况，当行为人出于某种值得刑法谅解的内心起因实施违法行为而不实施其他适法行为时，刑法予以从宽处理。而当该起因关系行为人重大利益（如为了维持自己的基本生存 )时，可以免除行为人的刑事责任。

（二 )期待可能性理论的地位——法定的、非一般的免责事由

我国刑法通说认为犯罪动机只是一个酌定的量刑情节，而期待可能性理论却认为期待可能性对处于罪与非罪临界点的案件可以是一个影响定罪的因素。因此，将期待可能性作为一个可减轻刑事责任的犯罪动机是可行的，但是，能否将期待可能性作为一个可免责的犯罪动机类型在刑法总论之“犯罪主观方面”下的“犯罪目的和犯罪动机”一节中论述呢？能否在普遍性的意义上使用期待可能性，

使无期待可能性成为一般性的免责事由呢？笔者认为，将期待可能性作为一个减轻刑事责任的量刑情节是刑法通说容许的，但将其作为一个可免除刑事责任的一般性事由则存在以下障碍：

第一，刑事责任关乎人之财产、自由乃至生命，刑法概念应力求定义的准确。与其他刑法概念相比，“期待可能性”概念本身是很不精准的——根据行为当时的“具体情况”而“期待”行为人不实施违法行为而实施其他适法行为的“可能性”。“具体情况”、“期待”以及“可能性”等词的使用，使得“期待可能性”概念的内涵和外延具有模糊性和不确定性，并且带有强烈主观性。而如果允许将这样一个内涵欠精准、外延较模糊的期待可能性，作为一个可免责的一般意义上的犯罪动机类型。则破坏刑法的稳定性。

第二，有无期待可能性的判断标准具有主观性和任意性。是否具有期待可能性，以谁的标准来认定其有无，其成立条件是什么，可能性达到何种程度方可得出肯定结论等，这些关键性的问题，因涉及期待者与被期待者的各自情况有别、行为人认识与客观环境的主客观差异、期待可能性与期待不可能性之间浮动的盖然率等因素，因而极难回答。关于期待可能性的判断标准，有三种观点：一是行为人标准说，认为应根据行为者本人的年龄、性别、职业、知识水平、智力水平及其平日行为来确定；二是平均人标准说，主张以一般人的行为为标准，以社会公认的平均水平来衡量行为人是否具有期待可能性；三是国家标准说，认为因为是国家和法律期待行为人做出合法行为，所以期待可能性的标准不在于行为人本身，而是应该以国家和法律秩序为标准。其中，行为人标准说是目前的通说。无论采取哪一种学说为判断有无期待可能性的标准，都不可避免地带着强烈的社会伦理的色彩。虽然期待可能性作为一种超法规的免除责任事由。在“缓和法律严酷与人性弱点间的紧张对立”上具有良好的功效，但将期待可能性作为可免除刑事责任的一般性犯罪动机加以规定，极有可能会使刑法丧失一般预防作用、破坏

刑法的稳定性。因此，无期待可能性作为一个可免责的犯罪动机类型只能由刑法在极个别条款中明文加以规定，不宜将其作为超法规的、一般的、普适性的免责事由加以使用。

具体而言，将期待可能性作为可免责的犯罪动机加以明文规定，只能限制在紧急避险的紧急情况。紧急避险的概念来源于“紧急时无法律”这一古老的刑法格言，其基本含义是：在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下所禁止某种行为，以免紧急状态所带来的危险。我国刑法第2l条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。根据该条的规定，紧急避险不能超过必要限度，但什么是紧急避险的必要限度呢？刑法对此没有明确的规定。我国刑法理论通说认为，紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害。换言之，为了保护一个合法权益而损害的另一个合法权益，既不能等于、更不能大于所保护的权益。但事实上，我国刑法并没有明文规定所保护的法益一定要大于牺牲的法益才能成立紧急避险，对于两个权益同为等价值的生命权益时是否成立紧急避险，除了通说的“否定说”外，还有“肯定说”和“限制使用说”。肯定说支持者认为，生命在法律面前的价值是平等的，在紧急情况下，牺牲他人生命保全自己生命的行为是人的原始本性的一种复苏，是法律不能够归制的，有利于社会最大化利益的实现。笔者赞成肯定说。但如果要用某种理论来论证肯定说

的正确性，那么期待可能性理论无疑是“最佳人选”——根据当时的具体情况，我们无法期待行为人放弃自己的生命。作为明确在刑法第35条中规定了期待可能性概念的德国刑法，目前的趋势都只是“支持在免责紧急状况的框架下，有限度地执行期待可能性标准”，并且这种限度主要体现为以生命权的冲突为边界，那么，作为尚且没有实现期待可能性理论立法化的我国刑法，援用期待可能性理论限定于同等价值的生命法益的紧急避险无疑是妥当的。

【参考文献】

[ 1] 冯亚东，张丽．期待可能性与犯罪动机[ J]．北京大学学报（哲学社会科学版 )，2008，（ 11 )．

[ 2] 黎宏．日本刑法精义[ M]．北京：中国检察出版社，2004：183—184．

[ 3] [德]耶赛克，魏根特．德国刑法教科书[ M]．徐久生，译．北京：中国法制出版社，2001：602—603．

[ 4] 丁银舟，郑鹤瑜．期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善[ J]．法商研究，1997，（4 )：59．

[ 5] 游伟，肖晚祥．“期待可能性”与我国刑法理论的借鉴[J] 政治与法律，1999，（5 )：23．

[ 6]刘远．期待可能性理论的认识论反思[ J]．法学评论，2004，（2 )：48．

[ 7] 张明楷．刑法学（第三版 ) [ M]．北京：法律出版社，2007：249．

[ 8] 刘艳红．调节性刑罚恕免事由：期待可能性理论的功能定位[J]．中国法学，2009，（ 4 )：120．

[ 9] 高明喧，马克昌．刑法学[ M】．北京：北京大学出版社。高等教育出版社，2007：151．

（注：此文发表于《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第6期）