2011年8月3日，一个外号 “生番”（身份不明）的人要求到李某、姚某等人所开的赌场参股，否则就要“冲场子”，但遭到姚某等的拒绝。双方遂约定次日晚上见面解决。4日下午5时许，姚某意外获知“生番”在五都镇某饭店门口，遂打电话要求余某等人将“生番”抓住。“生番”得知消息，立即脚底抹油溜之大吉。当余某等出现在饭店门口时，被害人叶某误以为余某等是来砍他的，所以也逃跑。余某及其同伙并不熟悉“生番”，误将叶某当成“生番”，并将其砍伤。

【分歧】

在审理过程中，审判人员均认为应对行为人以故意伤害罪（既遂）论处，然而对于该故意伤害案对象错误如何定性却发生了争议。

第一种意见认为，姚某等主观上有伤害的故意，实施了伤害行为，造成了相应的法律后果，直接构成故意伤害罪（既遂）。第二种意见认为，姚某等对叶某构成故意伤害罪（既遂），对生番构成故意伤害罪（未遂），属于想象竞合犯，择一重处，定故意伤害罪（既遂）。

最终该院采纳第一种意见。

【评析】

笔者赞同第一种意见，理由如下：

首先，行为对某种法益或者造成侵害或现实危险是成立犯罪的前提。而该案例中，姚某等人行为人主观故意与实际行为确乃针对“生番”，但是由于“生番”已经逃离现场，因而行为人的行为并不给“生番”的身体权、健康权等法益带来任何危险。易言之，行为人只要主观上具有实施某种犯罪的意思，客观上实施了相应的行为，也构成犯罪。譬如昏暗天色下误将木头当作仇人予以射击，也构成故意杀人（未遂）？因而故意伤害罪（未遂）的观点的落脚点在于行为人的主观意志而非客观行为，是一种主观责任理论，不可取。

其次，根据《刑法》第二百三十四条：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。可见，刑法之所以规制故意伤害行为不只是为了保护特定人的身体健康，而是为了保护一切人的身体健康。只要行为人主观上具有伤害他人的故意，客观上实施了伤害他人的行为，也造成了伤害他人的法律后果，就直接构成故意伤害罪（既遂），而不要求主观与客观上的“他人”完全同一。行为人所认识的犯罪事实与实际发生的事实，只要在构成要件范围内是一致的，并产生了相应的危害结果，即构成犯罪既遂。本案中，虽然姚某等在故意伤害过程中存有对象错误，若从法益角度分析，姚某等行为人主观上有故意伤害“人”之身体权、健康权之故意，客观上实施了伤害行为也造成了相应的法律后果。因而，行为人实施了基于一个犯罪故意，一个犯罪行为，侵犯一种法益，构成故意伤害罪（既遂）。

综上，姚某等仅构成故意伤害罪（既遂），不属于想象竞合犯。