如何判断一份合同的效力，一个很主要方面是考量一份合同的当事人是否具有签订合同的主体资格。建设工程施工合同由于其合同实施客体即建筑工程项目对经济发展、城乡规划及社会安全具有的特别意义，所以对合同主体资格要件有有别于其它合同的特殊规定，研究建设工程施工合同主体资格要件对于我们认识建设工程施工合同的效力及处理合同纠纷有重要意义。我们先来看看法律对合同当事人的主体资格的相关规定。

一、合同主体资格要件的法律规定。

我国《民法通则》第55条规定：“第五十五条 民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”《合同法》第9条第1款规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同”。这些是法律对合同签订人主体资格要件的原则性规定。当事人有相应的“民事权利能力和民事行为能力”，就是当事人有资格也有能力做出意思表示并是缔结契约的前提，在法学理论上，这一前提也被称为“主体资格要件”，缺少这一要件，当事人所签订的合同就可能归于无效。当事人的民事权利能力和民事行为能力，对于自然人而言，与其年龄和精神善有关；而对于法人和其他经济组织来说，与其设立和经营范围有关。

建设工程施工合同一般涉及两方当事人：发包人和承包人。由于建设工程施工合同区别于一般合同的在合同签订和履行方面的特殊性，我国的法律对发包人和承包人的主体资格还有不同的特殊要求，这些特殊要求也是建设工程施工合同效力认定的重要依据。

二、建设工程施工合同发包人主体资格对合同效力的影响。

建设工程施工合同的发包人也被称为建设单位，在建设工程施工合同中处于甲方地位。我国法律对发包人的主体资格要件没有明确限定。《合同法》将建设工程施工合同与勘察、设计合同一并归于建设工程合同一类，《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”《建筑法》第15条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。”但是，从《建筑法》及相关行政法规（如《建设工程质量管理条例》等）的内容分析，相关法律法规一般将发包人称为“发包单位”、“建设单位”，由此推断建设工程施工合同的发包人应为能称为“单位”的组织，包括法人或其他经济组织、社会组织。因此，建设工程施工合同的发包人如果是依法的成立的法人或其他经济组织，并且其权利能力和行为能力与依法核准的经营范围一致，那么一般情况下，发包人即具备合同当事人的主体资格。

围绕发包人的主体资格问题，法律界争议得比较大的有以下两个问题：

一是发包人超越资质等级订立的合同的效力问题。一般情况下发包人不存在资质等级问题，涉及资质等级的主要存在于房地产企业开发项目的建设工程施工合同中。根据法律规定，作为发包人的房地产开发企业，不仅要具备法定的成立条件，依法取得营业执照，而且还应取得相应的房地产开发资质，并在房地产开发资质等级范围内进行相应的房地产项目的开发工作并对外发包工程施工。我国法律是禁止无资质或超越资质行等级开发经营房地产项目的。对于无资质或超越资质等级的房地产开发企业对外签订的建设工程施工合同的效力，在理论及司法实践中都存在不同的观点。一种观点认为，房地产开发企业应当严格按照核准的资质等级开发相应的房地产开发项目，未取得资质证书或者超越资质等级从事房地产开发是违法行为，其对外签订的工程施工合同当然应认定为无效。另一种观点认为，房地产开发企业缺乏资质或超越资质等级进行房地产项目开发经营，尽管有其违法的一面，但未必导致建设工程施工合同无效，理由有二：一是从我国法律对房地产开发资质管理的规定看，核定房地产开发企业资质等级的主要是企业的资产状况、专业技术人员状况以及房地产开发业绩，其目的是保证房地产项目的开发得以顺利实施。倘若某一房地产企业未取得与开发项目的相应资质，但其有“实力”承担这一项目，若仍因此认定建设工程施工无效，显然与立法目的不相符。二是认为法律禁止无资质或超越资质等级开发房地产项目属行政法上的取缔性规范，违反者将受到行政处罚，但并不影响合同的效力。笔者同意第二种意见，因为，房地产开发企业资质管理与建设工程施工合同管理的目的是不同的，前者关注的是房地产项目从开发立项到向购房者交付的全过程的管理能力，而后者关注的是建设工程的质量与安全。对于具体的房地产项目，房地产开发企业并不直接进行工程的勘察、设计与施工，而是将这些工作发包给具有资质的勘察、设计、施工企业具体实施，房地产企业的资质与具体建设项目的完成及质量并无直接关系。事实上，一些单位以自用为目的，是可以开发投资建设项目的，决定其开发项目的投资规模只与其投资能力有关，但对其是没有资质要求的，就是这个道理。

二是发包人就未通过立项、规划和相关建设审批手续与承包人订立合同的效力问题。也不是前面提到的合同发包人是否具备相应的“民事权利能力”的问题。与项目建设过程有关的行政审批手续主要包括以下方面：一是建设项目立项的批准手续;二是建设工程用地批准手续;三是建设项目规划许可证，四是项目建设过程中的一些许可手续。

发包人就未通过立项、规划和相关建设审批手续与承包人订立合同是否有效?实践中主要两种意见:一种意见认为，这种情形下所签订的施工合同无效。理由在于:首先，任何一个建设项目都要经历从立项、规划、用地、施工、销售直到竣工验收的审批登记程序。这些程序既相互独立又相互联系，而且有着严格的先后顺序，未办理前一审批手续，则后续的审批手续一般无法完成。由于未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等许可手续的建筑工程属于违法建筑，以这样的建设内容为标的的建设工程施工合同，由于合同内容违法，合同当然也是违法的、无效的。其次，建设用地规划许可证是取得土地使用权的前提，没有它就不可能合法取得土地使用权，没有土地使用权相应地也就丧失了建设工程施工合同得以合法履行的基础，无法实现合同的根本目的。第三，换角度讲，没有取得建设用地规划许可证，意味着建设单位是在没有经过规划许可和取得土地使用权的土地上进行工程建设，这种行为无疑损害了社会公共利益，依照《合同法》第52条也应将此类合同归入无效合同之列。另外一种意见则认为，没有取得建设工程用地和规划许可手续的施工合同，并不必然无效。从我国《城乡规划法》等法律的规定来看，这些规定应该属于行政管理性规定，不是合同效力性的强制性规定，没有取得用地和规划许可手续的，建设单位应当承担相应的行政责任，并非导致施工合同无效。

那么，司法实践中对此类问题是如何处理的呢？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条规定:依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍然未办理批准登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效。由此推断，依法须经批准的建设项目未经批准、未取得建设用地审批的违章建筑的施工合同，属于效力待定合同。目前司法实践与各地法院对该问题大都适用这一思路。如《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二条规定，“发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效;但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。”安徽省高级人民法院、广东省高级人民法院、重庆市高级人民法院、深圳市中级人民法院就建设工程合同纠纷案件下发的指导性文件中大多持相类似的观点。对于发包人建设用地规划许可证和建设工程规划许可证就签订的建设工程施工合同属效力待定合同，如一审辩论终结前仍未办理好相关手续的即认定合同无效。至于办理建设用地使用权证或建筑工程施工许可证，前者为建设工程项目建成后办理事项，后者属合同签订后需办理的行政管理性事项，均不影响合同的效力。

三、建设工程施工合同承包人的主体资格对合同效力的影响。

建设工程施工合同的标的是建设工程项目，其质量的优劣直接关系到人民财产的安全。由于承包人是直接进行建筑产品生产的企业，其人员素质、管理水平、资金实力、技术装备等将直接决定建筑产品的质量水平。为此，国家历来对建设工程承包单位的设立以及承揽工程的资格条件有着严格的要求。是主要的手段就是制定建设工程承包单位的资质等级制度，严格禁止没有资质的单位或个人承揽建筑工程或者超越核准的资质等级承揽工程。

建设部分布的《建筑施工企业资质等级标准》规定，从事建筑活动单位的资质审查制度是指勘察、设计单位 建筑施工企业、工程监理单位以建设行政主管部门进行资质审查取得相应等级资质证书，并在资质等级许可的范围内从事建筑活动的制度。资质是指人员素质、管理水平、资金数量、技术装备和建筑工程业绩等。所谓资质等级是指按照人员素质、管理水平、资金、技术装备和建筑工程业绩等情形划分从事建筑活动的级别。根据建设部规定建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包、承揽施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其、他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。施工总承包资质，专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。各资质类别按照规定的条件划分为若干等级。《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

由上可见，我国相关法律对于工程承包人的资质条件比对发包人即建设单位的资质条件要求更高、标准更细。实际上，这样规定对于保证建筑工程质量是具有现实意义的。在司法审判实务中，对于建设工程施工合同效力的认定，也主要是审查工程承包人的资质条件，如果承包人没有相应的工程承包资质，所签订的合同就有可能被认定无效。最高人民法院颁布的关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释所列举的三种无效合同情形均与承包人的资质条件有关。事实上，对于工程建设质量，承包人负有更大、更直接的责任。而承包人的资质等级是承包人综合实力和能力的体现，是建设工程质量和安全的基本保障。承包人无资质或超越资质等级承包工程项目，则表明基行为能力的缺失，工程的质量和安全也就缺乏基本的保障。因此，承包人无资质或超越资质等级承包工程项目就可因主体要件的缺失而认定其所签订的合同无效。在司法实践中，对承包人主体资格条件的审查也明显严于对发包人主体资格条件的审查。